Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-04-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3605, 200.227.174/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-04-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3605, 200.227.174/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 17 april 2018
- Datum publicatie
- 18 april 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:3605
- Zaaknummer
- 200.227.174/01
Inhoudsindicatie
Aanbesteding volgens Zeeuws model. Ongeldige inschrijving. Vonnis voorzieningenrechter, die oordeel dat er ruimte was om naast de aanbestedingsrechtelijke beginselen ook rekening te houden met andere aspecten, vernietigd.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.174/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/156590 / KG ZA 17-216)
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
Gemeente Leeuwarden,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,
tegen
Stichting Bezinn,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Bezinn,
advocaat: mr. A.H. Wijnberg, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de spoedappeldagvaarding in kort geding d.d. 31 oktober 2017, tevens houdende memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 2 maart 2018 door mr. Wijnberg namens Bezinn zijn ingebracht.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier van mr. Mutsaers.
De gemeente vordert in het hoger beroep “dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, alsnog:
I. De vorderingen van Bezinn integraal afwijst, hetzij door Bezinn niet-ontvankelijk te
verklaren, dan wel door haar die vorderingen te ontzeggen;
II. Bezinn veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de
nakosten van telkens € 131 (in het geval van betekening van het hofarrest te verhogen met
€ 68), alsmede Bezinn veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van het bedrag dat de
Gemeente op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis d.d. 4 oktober 2017
aan Bezinn onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
de dag der betaling door de Gemeente tot aan de dag van integrale restitutie door Bezinn,
zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd
zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.”
3 De vaststaande feiten en grief I
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het (bestreden) vonnis. De gemeente heeft in haar eerste grief weliswaar gesteld dat de feiten ‘onjuist dan wel onvolledig’ zijn vastgesteld maar daarbij heeft zij niet aangegeven welke vaststelling onjuist zou zijn. Voor zover de gemeente de vaststelling onvolledig acht, overweegt het hof dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Grief I faalt derhalve.
Voor zover van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vast staat, gaat het om het volgende.
Vanaf 1 januari 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor (de uitvoering van)
de Wmo 2015 (Wet maatschappelijke ondersteuning 2015) en de Jeugdwet. Sociaal Domein
Fryslân is de samenwerkingsorganisatie (centrumgemeenteregeling) van 24 Friese
gemeenten. Sociaal Domein Fryslân is werkzaam op het gebied van onder andere de
Jeugdwet en de Wmo 2015. Sociaal Domein Fryslân heeft een centrale rol in het netwerk
van (zorg)aanbieders en koopt zorg in.
Gemeente Leeuwarden is, als centrumgemeente, namens de 24 Friese gemeenten,
de aanbestedende dienst met betrekking tot de aanbesteding van de zorgdomeinen
'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen'.
Sinds 2006 faciliteert en ondersteunt Bezinn zorgboerderijen in het noorden van
Nederland. Het gaat op dit moment om ongeveer 140 zorgboerderijen, waarvan ongeveer 60 in het (sociaal) domein Friesland zorg verlenen ten behoeve van ongeveer 325 cliënten. Bezinn verzorgt de administratie, sluit contracten af en legt verantwoording af voor de zorgboerderijen over de ontvangen (zorg)gelden. Bezinn beschikt over een AWBZ-erkenning en heeft, vanaf 1 januari 2015, doorlopende contracten met zorgkantoren op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz). Tevens heeft Bezinn als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, vanaf 1 januari 2015 contracten gesloten met alle gemeenten in de drie noordelijke provincies, inclusief Sociaal Domein Fryslân, voor zorgverlening in het kader van de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Bezinn heeft twee trajectbegeleiders in dienst die de aangesloten zorgboerderijen waar nodig helpen en ondersteunen bij het implementeren van de kwaliteitssystematiek.
Sociaal Domein Fryslân heeft begin juli 2016 een openbare bijeenkomst
georganiseerd voor de zorgaanbieders in de provincie Friesland met betrekking tot de
inkoop van de zorgdomeinen 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' voor het
jaar 2018. Bezinn is bij deze bijeenkomst aanwezig geweest, evenals bij de door Sociaal
Domein Fryslân georganiseerde openbare informatiebijeenkomsten op 11 oktober 2016, 27
februari 2017, 21 maart 2017 en 6 april 2017.
Bezinn heeft op 20 april 2017 een informatiebrief verstuurd naar de bij haar
aangesloten zorgboerderijen over de voorgenomen aanbesteding van Sociaal Domein
Fryslân.
De beschrijvende documenten voor de aanbesteding 'Specialistische Jeugdhulp' en
'Beschermd Wonen' dateren van 25 april 2017. De gemeente heeft gekozen voor een Europese openbare aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model. Daarbij wordt niet één meest voordelige inschrijving geselecteerd, maar krijgen alle inschrijvers die aan de geschiktheidseisen voldoen en op wie geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn een raamovereenkomst gegund. Eén van de geschiktheidseisen (nr. 4 in hoofdstuk 7 van de beschrijvende documenten) is het hebben van een kwaliteitsmanagementsysteem:‘Aanbieder heeft bij inschrijving een kwaliteitsmanagementsysteem geïmplementeerd.’Uit hoofdstuk 6 blijkt dat de geschiktheidseisen uit het Programma van Eisen een ‘knock-out’ karakter hebben:‘Het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting.’
De aanbestedingsprocedure kent drie inschrijvingsmogelijkheden:i) een onderneming kan zelfstandig inschrijven;ii) een onderneming kan als onderdeel van een samenwerkingsverband (combinatie) inschrijven;iii) een onderneming kan in de vorm van een hoofd-/onderaannemer constructie inschrijven.Met betrekking tot 'Hoofdaannemerschap en Onderaannemerschap' vermelden de beschrijvende documenten in 3.3 respectievelijk 3.7 (voor zover hier van belang):
“De hoofdaannemer dient tenminste de volgende werkzaamheden zelf uit te voeren;
• Het in samenspraak met de cliënt opstellen van het zorgplan met de daarin te behalen
ondersteuningsdoelen. Daarbij kan de cliënt mogelijk worden ondersteund door het
gebiedsteam.
• De afstemming met het gebiedsteam gedurende de gehele periode van ondersteuning van
een cliënt.”
Op 1 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân een openbare informatiebijeenkomst
georganiseerd om uitleg te geven over de aanbestedingsdocumenten en het digitale platform
Negometrix. Bezinn is bij deze bijeenkomst aanwezig geweest.
Bezinn heeft op 18 mei 2017 wederom een informatiebrief verstuurd naar de
betrokken zorgboerderijen met aanvullende informatie over de aanbesteding.
De tekst hiervan luidt (voor zover van belang):
“In de bijlage ziet u diverse documenten die van toepassing zijn op de komende inkoop Sociaal
Domein Friesland (Jeugd) 2018, Thuis Plus en Beschermd Wonen.
Vanaf 1 januari 2018 wordt er voor jeugd gewerkt met 10 ondersteuningsprofielen. (...)
Het voornemen van Stichting BEZINN is om in te schrijven op alle ondersteuningsprofielen. Niet alle
zorgboerderijen kunnen alle ondersteuningsprofielen bieden of hoeven dit te bieden. Bij het leveren
van een ondersteuningsprofiel kunnen één of meerdere zorgaanbieders betrokken zijn. Wanneer er
meerdere zorgaanbieders betrokken zijn is er één hoofdaannemer. (...) Het kan ook voorkomen dat
er één zorgaanbieder (bijvoorbeeld één Zorgboerderij) betrokken is bij de zorg. Hierbij is dan geen
sprake van de constructie hoofdaannemer/onderaannemer.
Voor 2018 kan er tevens ingeschreven worden op het perceel Thuis Plus en de percelen Beschermd
Wonen. (...)
Om de aanbestedingsprocedure in te gaan hebben wij van u informatie nodig. Allereerst willen wij
graag weten of u zelf de aanbesteding doet voor Jeugd en Beschermd Wonen Friesland 2018.
Wanneer u zelf de aanbesteding doet gaat wij er vanuit dat de administratie/facturatie van
jeugdcliënten, cliënten Beschermd Wonen uit Friesland en verdere ondersteuning niet meer via
Stichting BEZINN verloopt. (...)
Wanneer u de aanbesteding via ons wilt laten verlopen horen wij graag welke
ondersteuningsprofielen u kunt bieden, in welke intensiteit en waarom u dit kunt bieden (...)”
Op 22 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân Bezinn telefonisch uitgenodigd
voor een gesprek over de aanbesteding. Het e-mailbericht van de heer [A] van Sociaal
Domein Fryslân aan de heer [B] van Bezinn van 22 mei 2017, waarbij de
uitnodiging is bevestigd, luidt:
“Geachte heer [B] ,
Dank dat u op deze termijn tijd wilt maken voor een gesprek. Wij willen graag met u in gesprek over
de Aanbesteding Jeugdhulp en Beschermd Wonen 2018, meer specifiek over uw
informatievoorziening richting de zorgboerderijen die bij u aangesloten zijn. Doel van het gesprek is
om met u duidelijkheid te krijgen hoe de informatievoorziening mogelijk beter kan. We hechten veel
belang aan goede informatie zodat iedere aanbieder en/of zorgboer in staat is om op tijd (voor 12 juni) in te schrijven voor contractering vanaf 1/1/2018.
Wij vragen u een lijst van alle bij u aangesloten zorgboerderijen mee te nemen, met alle
NAW/contactgegevens. Deze ontvangen wij ook graag digitaal.
Het gesprek is met [C] en [A] namens SDF.”
Vervolgens zijn nog enige e-mails gewisseld tussen Sociaal Domein Fryslân en Bezinn over de wijze van informatievoorziening door Bezinn richting de bij haar aangesloten zorgboerderijen.
Sociaal Domein Fryslan heeft vervolgens op 23 mei 2017 aan de betrokken
zorgboerderijen bericht (voor zover van belang): “Beste onderaannemer van BEZINN,
Wij zijn Sociaal Domein Fryslân en regelen de inkoop voor onder andere Specialistische Jeugdhulp
en Beschermd Wonen 2018 namens alle gemeenten in Friesland. Wij zijn geïnformeerd over een
bericht dat BEZINN op 18 mei jl naar haar onderaannemers heeft gestuurd. Deze informatie is echter
niet compleet en niet op alle punten juist.
De afgelopen periode hebben wij de communicatie over de aanbestedingen voor 2018 via uw
hoofdaannemer BEZINN laten verlopen. Zij hebben de verantwoordelijkheid om u als onderaannemer
te informeren hierover. Nu dit niet correct is gebeurd, informeren wij u - na overleg met BEZINN -
rechtstreeks.
Zoals BEZINN in haar bericht van 18 mei jl schrijft kunt u ervoor kiezen om via BEZINN in te
schrijven voor de aanbesteding 2018 of zelf direct bij Sociaal Domein Fryslân. Indien u zich via
BEZINN inschrijft, dan volgt u de procedure van BEZINN. Indien u zelf de aanbesteding wil
doorlopen en rechtstreeks bij Sociaal Domein Fryslân gecontracteerd wil worden, dan verwijzen wij
naar Negometrix (https:// ). Hier kunt u zich kosteloos aanmelden en een account aanmaken. De aanbestedingen kunt u in Negometrix vinden onder het tabblad DAS, Sociaal Domein en erkenning.
Voor alle duidelijkheid, de tenders hebben de volgende namen en nummers: (...)”
Bezinn heeft in reactie hierop een aanvullende e-mail aan de betrokken
zorgboerderijen verzonden.
Bezinn heeft op 8 juni 2017 via Negometrix ingeschreven voor de zorgdomeinen
'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen'. Bezinn heeft daartoe vragenlijsten
ingevuld en voor beide zorgdomeinen het inschrijfformulier en het Uniform Europees
Aanbestedingsdocument ingediend. Met betrekking tot de geschiktheidseis
'Kwaliteitsmanagement' heeft Bezinn de navolgende (knock-out)vraag met 'Ja'
beantwoord:
“Kwaliteitsmanagement
Aanbieder heeft bij inschrijving een kwaliteitsmanagementsysteem geïmplementeerd.
Dat houdt in dat aanbieder beleid hanteert met betrekking tot het beheersen, bewaken, borgen en
verbeteren van de kwaliteit van de ondersteuning. Dit beleid wordt op eerste verzoek overgelegd,
daadwerkelijk uitgevoerd en continu verder ontwikkeld. Dit systeem moet gelet op de grootte en
omvang van de aanbieder passend zijn om kwalitatief hoogwaardige dienstverlening gedurende een
langere periode te kunnen leveren.
Opdrachtgever stelt een keurmerk of certificaat niet verplicht, maar eist in dat geval dat de aanbieder
een eigen deugdelijk en geïmplementeerd kwaliteitssysteem hanteert en dat kan aantonen.
Naast erkende kwaliteitssystemen en keurmerken zoals bijvoorbeeld ISO of HKZ of vergelijkbaar,
mag dus ook een eigen kwaliteitssysteem worden ingezet. Dat dient dan door een daartoe ter zake
deskundige onafhankelijke partij (zulks naar oordeel van opdrachtgever) periodiek te worden getoetst.
Aanbieder heeft als bijlage een document geupload dat aantoont dat aan deze eis wordt voldaan.” Daarnaast heeft Bezinn de (knock-out)vraag over de gunningseis luidende:
“Aanbieder gaat akkoord met de eis dat indien zij diensten in onderaanneming aanbiedt aan/bij derden, zij te allen tijde als hoofdaannemer zal optreden. Hierbij blijven ook de verantwoordelijkheden, aansprakelijkheid en gemaakte afspraken rusten op de aanbieder.”
met 'ja' beantwoord.
Sociaal Domein Fryslân heeft Bezinn vervolgens bij e-mail van 19 juni 2017
laten weten dat voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem niet was bijgevoegd in
Negometrix en zij heeft Bezinn gelegenheid gegeven tot herstel. Bezinn heeft daarop voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem Federatie Landbouw en Zorg 'Kwaliteit laat je zien' en vervolgens een brief van 19 juni 2017 met als onderwerp 'Kwaliteitssysteem Stichting BEZINN: Kwaliteit laat je zien' ingediend. Laatstgenoemde brief vermeldt (voor zover van belang):
“Stichting BEZINN is een zorgorganisatie die als verantwoordelijke partij de gezamenlijke
inkooptrajecten doet voor haar trajectuitvoerders, de Zorgboeren. Stichting BEZINN heeft
de hoofdvestiging in Assen, vanuit hier worden ruim 120 Zorgboerderijen in de noordelijke
provincies ondersteunt bij zowel zorginhoudelijke als administratieve zaken. Op de locaties
van de trajectuitvoerders wordt de daadwerkelijke zorg geleverd aan de cliënten die zijn
toegeschreven aan de stichting BEZINN. Op het kantoor in Assen wordt geen zorg
geleverd. Om die reden kan er aan de stichting zelf en het kantoor in Assen geen
kwaliteitssysteem worden afgegeven.
De kwaliteit van zorg bij de trajectuitvoerders wordt gewaarborgd door het landelijk
erkende kwaliteitssysteem voor Landbouw en Zorg: Kwaliteit laat je zien ( ).
Hierdoor kan de stichting ruimschoots voldoen aan de gestelde eisen en per locatie een
goedgekeurd en werkend kwaliteitssysteem laten zien. Desgewenst kunnen wij het bewijs
van het goedgekeurde kwaliteitssysteem per locatie aanleveren.”
Op 21 juli 2017 ontvangt Bezinn met betrekking tot de zorgdomeinen
'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' van B&W van de gemeente Leeuwarden
namens Sociaal Domein Fryslân bericht dat haar inschrijving niet voor gunning in
aanmerking komt. De brief vermeldt (voor zover van belang):
“Wij hebben vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen op het (de) volgende onderde(e)l(en):
Wij hebben uw aanbieding daarom uitgesloten van verdere beoordeling.”
De gemeente heeft 218 inschrijvingen op beide aanbestedingen ontvangen en er is aan 160 inschrijvers gegund.
Artikel 1.8 van het beschrijvend document van de Aanbesteding Beschermd Wonen in Friesland en artikel 1.9 van het beschrijvend document van de Aanbesteding Specialistische Jeugdhulp in Friesland luiden allebei als volgt:“Tussentijdse toetreding van aanbiedersGedurende de looptijd van de overeenkomst (dus na 1/1/2018) kunnen aanbieders zich aanmelden om in aanmerking te komen voor een raamovereenkomst. Er is sprake van doorlopende toetreding. De gunning van de overeenkomst wordt slechts dan verstrekt, wanneer de nieuwe zorgaanbieder voldoet aan alle gestelde criteria, waaraan ook de oorspronkelijk gecontracteerde opdrachtnemers moeten voldoen op het moment van de ingangsdatum voor de nieuw af te sluiten overeenkomst. De einddatum voor overeenkomst met tussentijdse toetreders is in alle gevallen dezelfde al die voor de al eerder gecontracteerde aanbieders, namelijk 31/12/2018 of in het geval van verlenging de dan geldende einddatum voor de verlenging.”