Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5829, 200.231.197/01

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.55 feiten vastgesteld. Rekening houdend met grief I, waarin [verzoeker] stelt dat de weergave van de kantonrechter niet volledig genoeg is, en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt.

[verzoeker] , geboren [in] 1967, is op 15 september 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Achmea en was laatstelijk werkzaam als deskaccountmanager tegen een bruto salaris van € 2.389,89 per maand exclusief vakantiebijslag bij een werkweek van 32 uren. De functie is beschreven in een functieprofiel en een nadere beschrijving van de inhoud van de functie van klantcontactspecialist.

In januari 2013 is [verzoeker] begonnen aan een MBO-opleiding in de ICT op niveau 4 op kosten van Achmea. Deze opleiding heeft hij in juli 2015 afgerond.

[verzoeker] heeft verschillende keren contact gehad met de bedrijfsarts. Eind 2013/begin 2014 heeft hij met bedrijfsarts [B] gesproken over zijn achterblijvende resultaten. [B] heeft hem gewezen op mogelijke consequenties van herkeuring. Daaruit zou kunnen blijken dat hij niet geschikt was voor zijn functie. Er is geen verdere actie ondernomen.

In het Plan van Aanpak staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Na het voortgangsgesprek van 27 mei 2016 heeft [H] aan [verzoeker] meegedeeld dat, gelet op het feit dat de A- en B-conversie al ruim tweeënhalf jaar lang onder de norm waren en ondanks coaching en het verbetertraject niet boven of op de norm uitkwamen, de uitkomst van het verbetertraject zou zijn dat [verzoeker] er niet in was geslaagd zijn functioneren op het vereiste niveau te brengen. Voorts heeft hij [verzoeker] meegedeeld dat dit betekende dat [verzoeker] niet langer als Deskaccountmanager werkzaam zou zijn en dat er gezocht zou worden naar een andere passende functie en als dat niet zou lukken, de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. Tijdens de eindevaluatie van het Plan van Aanpak op 3 juni 2016 is dit wederom door [H] met [verzoeker] besproken en heeft [H] namens Achmea aangeboden een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband. [verzoeker] heeft aangegeven over dit aanbod na te zullen denken.

Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft mr. Bonnema aan de toenmalige gemachtigde van [verzoeker] bericht dat Achmea opnieuw het herplaatsingsonderzoek gaat uitvoeren voor een periode van drie maanden en dat hij opdracht heeft een maand voor afloop van die termijn, vooruitlopend op de uitkomst, een nieuw ontbindingsverzoek in te dienen als herplaatsing nog niet is gelukt.

- [verzoeker] een logboek per week bijhoudt om zo goed de gesprekken t.a.v. de voortgang te

kunnen voeren en het overzicht te houden

- [verzoeker] begint vanmiddag weer met vacatures bekijken (hij heeft vanwege vakantie al een

paar weken zijn mail niet gezien)

- [H] onderzoekt optie Functioneel Beheer

- [H] plant wekelijkse afspraken in voor [verzoeker] , hem en [L] ."

Op 4 april 2017 heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op dezelfde voorrangspositie als collega's die boventallig waren na een reorganisatie en verzocht om een overzicht van functies waarop uitzendkrachten werkzaam zijn alsook functies die worden bemenst door medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die binnen 26 weken eindigt. [H] heeft daarop geantwoord dat [verzoeker] geen aanspraak had op voorrang omdat dit in strijd zou zijn met de afspraken die Achmea met de vakbonden heeft gemaakt over de voorrang van bedoelde boventallige kandidaten, en dat in de beschikking van 22 maart 2017 niet is geoordeeld dat hij deze voorrangspositie zou moeten krijgen. Voorts is meegedeeld dat tijdelijke functies korter dan 26 weken niet in het herplaatsingsonderzoek werden betrokken en dat Achmea nog bezig was met het in kaart brengen van de voor [verzoeker] passende functies van langer dan 26 weken.

Hierna hebben diverse voortgangsgesprekken plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [H] en [L] .

- Op 5 april 2017 heeft [verzoeker] gemeld dat hij een MRI-onderzoek had gehad en daar veel zorgen over had, omdat de uitslag niet positief was en nader onderzoek diende plaats te vinden. Op verzoek van [verzoeker] is afgesproken dat het herplaatsingsonderzoek zich slechts zou uitstrekken over de locaties Leeuwarden, Zwolle, Apeldoorn en Leusden, omdat reizen naar andere locaties voor hem niet realistisch was. Ook zijn vacatures besproken die door [L] en [verzoeker] waren geselecteerd en is afgesproken dat [verzoeker] op enkele van deze vacatures zou solliciteren en vóór 10 april 2017 de opleiding Wet financieel toezicht (hierna: Wft) zou aanvragen.

- Op 10 april 2017 heeft [verzoeker] aangegeven dat hij lichamelijk een paar slechte dagen achter de rug had en in het weekend veel had geslapen, maar dat hij wel een aantal acties had opgepakt in het kader van zijn herplaatsing. Zo had hij zijn sollicitatiebrief voor de functie van Zorgregelaar opgesteld. Afgesproken werd dat [L] input op de brief zou geven en dat de brief daarna zou worden verstuurd. Voorts gaf [verzoeker] aan dat hij na het opstellen van deze brief door zijn energie heen was en daarom nog niet met de andere vacatures bezig was geweest. Voorts zijn de resultaten van de Persoonlijke lnzetbaarheidsscan die van [verzoeker] was gemaakt met [verzoeker] besproken. [verzoeker] heeft aangegeven ook graag een loopbaancheck te willen doen, gemeld dat hij was gestart met de e-learning SENS en per 1 mei 2017 kon starten met zijn Wft-opleiding.

In de daaropvolgende week heeft [verzoeker] geïnformeerd naar de vacature van Functioneel Beheerder in Zwolle en naar de functie van Functioneel Beheerder lbsen te Apeldoorn en gesolliciteerd op de tijdelijke functie van Medewerker Schadeservices te Leeuwarden. Achmea had [verzoeker] reeds als mogelijke kandidaat voor deze vacature geïntroduceerd bij de vacaturehouder.

- Op 19 april 2017 heeft [verzoeker] gemeld dat hij was afgewezen voor de functie van Zorgregelaar, omdat hij weinig vragen stelde en er kandidaten waren met meer ervaring in de zorg. Daarop heeft [L] hem geadviseerd zich bij de volgende sollicitatie te verdiepen in de betrokken afdeling en vragen te noteren die hij in het gesprek wilde stellen. Voorts heeft [verzoeker] in reactie op de vacatures die door [L] aan hem waren toegestuurd, aangegeven dat hij louter administratieve functies niet zag zitten en dat hij functies voor onbepaalde tijd verkoos boven tijdelijke functies. Tot slot heeft [verzoeker] aangegeven dat hij prioriteit gaf aan zijn Wft-opleiding en e-learning SENS beëindigde, omdat het hem anders teveel werd.

Het door Achmea voor [verzoeker] ingeschakelde bureau dat sollicitatietrainingen verzorgt, Focus Nederland, heeft op 21 april 2017 aan [L] bericht dat [verzoeker] tijdens de intake had aangegeven dat hij pas na 2 mei 2017 wilde starten, omdat hij op 2 mei 2017 voor onderzoek naar het ziekenhuis moest. [L] heeft daarop aan Focus Nederland bericht dat zo'n late start gelet op het herplaatsingstraject waar [verzoeker] in zat niet een optie was en Focus Nederland verzocht de training vóór 2 mei 2017 in te plannen. [verzoeker] is vervolgens op 24 april 2017 gestart met de sollicitatietraining.

De voortgangsgesprekken tussen [verzoeker] , [H] en [L] zijn vervolgd.

- Op 24 april 2017 heeft [verzoeker] aangegeven dat hij het zoeken naar een andere passende functie wilde beperken tot de locaties Leeuwarden en Zwolle, omdat hij de locaties Apeldoorn en Leusden niet haalbaar achtte. Daarop heeft Achmea aangegeven dat zij hem wel op de hoogte zou blijven houden van de vacatures op de locaties Apeldoorn en Leusden, zodat hij in elk geval zou weten wat daar de mogelijkheden waren. [verzoeker] heeft verder desgevraagd aangegeven dat hij niet had gesolliciteerd op de functie van Medior/Senior IT Monitoring Specialist, omdat bij die functie nachtdiensten horen en hij die diensten niet haalbaar achtte vanwege zijn medische klachten. Bij de vacaturehouder van de vacature voor Polisbeheerder heeft [verzoeker] geïnformeerd of het mogelijk was om het Wft-diploma te halen tijdens het werk, maar dat was volgens de vacaturehouder niet mogelijk. [L] heeft [verzoeker] geadviseerd om zich alvast op te geven voor het examen voor de opleiding Wft Basis om een stok achter de deur te hebben en alvast de opleiding Wft Schade Particulier aan te vragen, zodat hij daar meteen na het behalen van het diploma Wft Basis mee zou kunnen starten. [verzoeker] heeft voorts desgevraagd aangegeven dat hij zich nog niet had ingeschreven voor de training LinkedIn voor beginners, omdat hij een lekke band had gehad en zijn energie daarna op was. Met de hulp van [H] en [L] heeft [verzoeker] zich ter plekke ingeschreven voor deze training op 16 mei 2017.

- Op 10 mei 2017 heeft [verzoeker] aangegeven dat hij veel lichamelijk ongemak ervoer van het vaatonderzoek dat hij op 2 maart 2017 had gehad en dat hij daarom weinig had gedaan in het kader van het herplaatsingstraject. Hij wilde in gesprek met zijn advocaat over de gevolgen die dit voor zijn herplaatsingstraject kon hebben. Afgesproken werd dat hij een terugkoppeling zou geven aan [L] na het gesprek met zijn advocaat. Verder heeft [verzoeker] aangegeven dat hij was afgewezen voor de functie van Medewerker Schadeservices, omdat hij geen Wft-diploma had en er geschiktere kandidaten gesolliciteerd hadden. [L] heeft daarop aangegeven dat zij inmiddels met vacaturehouder [M] had afgesproken dat deze een afspraak met [verzoeker] zou maken om wat meer te vertellen over de functie en de afdeling, zodat [verzoeker] kon bepalen of hij bij een volgende vacature op deze functie wilde solliciteren. [L] en [H] hebben er nogmaals bij [verzoeker] op aangedrongen dat hij zich alvast zou inschrijven voor het examen voor de opleiding Wft Basis. Tot slot heeft [L] vier nieuwe vacatures met [verzoeker] besproken. Ten aanzien van drie daarvan werd geconcludeerd dat [verzoeker] niet aan de daarin gestelde eisen voldeed en ten aanzien van de vierde vacature, een functie in Apeldoorn verband houdende met het zogenoemde Ibsen-project, heeft [verzoeker] aangegeven een sollicitatie te overwegen.

- Op 17 mei 2017 deelde [verzoeker] mee dat hij nog steeds veel pijn had als gevolg van het vaatonderzoek van 2 maart 2017, dat hij daarom pijnstillers slikte en dat hij niets had gedaan in het kader van het herplaatsingstraject omdat hij suf werd van die pillen. [H] heeft daarop aangegeven dat [verzoeker] er, ondanks de door hem ervaren ongemakken, verstandig aan deed zijn acties in het kader van zijn herplaatsingstraject op te pakken, dat [verzoeker] altijd contact met hem mocht opnemen en dat hij graag bereid was [verzoeker] te helpen en mee te denken. [L] heeft vervolgens twee nieuwe vacatures met [verzoeker] besproken en daarbij aangegeven dat [verzoeker] weliswaar niet volledig voldeed aan de functie-eisen maar dat er wel wat aanknopingspunten waren waar [verzoeker] in een gesprek met de desbetreffende leidinggevenden over zou kunnen overleggen. [L] heeft [verzoeker] geadviseerd deze leidinggevenden te bellen en te overleggen en ook bij andere interessante vacatures direct initiatief te nemen in de richting van de vacaturehouder.

- Op 25 mei 2017 heeft [verzoeker] in een gesprek, waarbij [K] in plaats van [L] aanwezig was, verteld dat hij de openstaande acties in het kader van het herplaatsingstraject niet had opgepakt vanwege vermoeidheid en pijn. Voorts heeft hij aangegeven dat hij op 18 mei 2017 een goed gesprek had gehad met een vacaturehouder waaruit bleek dat het niet hebben van een Wft-diploma het enige struikelblok voor hem was om te kunnen solliciteren op een functie bij de afdeling Schadeservices. [K] heeft aangegeven dat de opdracht van de kantonrechter was dat de herplaatsingstermijn goed moest worden benut en dat zij van mening was dat [verzoeker] te weinig actie ondernam, net als tijdens het vorige herplaatsingstraject.

De voortgangsgesprekken zijn vervolgd. Op 1 juni 2017 deelde [verzoeker] mee dat hij van het UMCG het positieve nieuws had gekregen dat hij niet geopereerd hoefde te worden en dat hij zich na dit nieuws stukken beter voelde. [H] heeft benadrukt dat [verzoeker] , nu hij zich beter voelde, het behalen van Wft-diploma's bovenaan zijn prioriteitenlijst diende te zetten. [L] heeft [verzoeker] gewezen op de eerder door haar doorgegeven vacature van Zorgsoortspecialist en aangegeven bereid te zijn een oriënterend gesprek voor [verzoeker] te regelen met die afdeling. Voorts is afgesproken dat [L] contact zou opnemen met de afdeling Debiteurenbeheer voor een oriënterend gesprek met [verzoeker] , en met een HR-adviseur van de locatie Zwolle om een oriënterend gesprek voor hem te regelen over de mogelijkheden op die locatie.

- - niet beschikt over de (verplichte) WFT diploma's Basis en Schade particulier;

- - een duidelijke passie heeft voor ICT. De focus in zijn CV ligt ontzettend op ICT. Wij zoeken iemand die specifiek gaat voor klantcontactcenter, en dat bemerk ik niet uit [verzoeker] 's motivatie;

- - lang van stof is en veel informatie geeft. Naast Kwaliteit sturen wij op AHT (gesprekstijd). Ik verwacht dat dit hem niet gaat lukken."

Op 6 juni 2017 heeft het volgende voortgangsgesprek plaatsgevonden. [verzoeker] heeft daarin aangegeven dat hij wilde solliciteren op de vacature van Zorgspecialist in Zwolle, waarop [L] heeft aangeboden naar zijn sollicitatiebrief te kijken. Voorts heeft [verzoeker] aangegeven dat hij in het weekend 10 pagina 's van zijn lesboek voor de opleiding Wft had gelezen en toen moe werd en is gaan slapen. [L] heeft hem daarop het advies gegeven om het leren af te wisselen met andere activiteiten. [verzoeker] heeft verder aangegeven dat hij geen vertrouwen had in de bedrijfsarts en hierover contact op zou nemen met zijn advocaat en dat hij graag de telefonische afwijzing van [M] op schrift wilde ontvangen, op basis van de harde functie-eisen. [H] heeft toegezegd hiervoor te zullen zorgen. Tot slot heeft [verzoeker] desgevraagd aangegeven dat hij was vergeten de loopbaancheck bij het bedrijf Menskracht te doen, maar dat hij dit alsnog zou gaan doen.

Bij e-mails van 13 juni 2017 heeft [L] [verzoeker] drie vacatures voor tijdelijke functies bij Achmea toegestuurd.

Daarna hebben de volgende voortgangsgesprekken plaatsgevonden.

- Op 21 juni 2016 (met [N] in plaats van [H] ) heeft [verzoeker] aangegeven dat hij in de tweede week van juni weinig had kunnen doen aan zijn herplaatsingsactiviteiten, omdat hij naar de bedrijfsarts, zijn advocaat en een crematie moest, maar dat hij in de periode daarna wel actief bezig was geweest. Zo had hij de workshop Linkedln voor beginners gevolgd en zijn LinkedIn-profiel ingericht op zijn passie fotografie. Op de vraag van [L] waarom hij zijn profiel niet had ingericht in het kader van zijn herplaatsing heeft [verzoeker] geantwoord dat hij dat niet gedaan had, omdat hij het werk wat hij op dat moment deed niet wilde blijven doen, maar van zijn passie fotografie zijn beroep wilde maken. [verzoeker] heeft verder aangegeven dat hij de dag voor het gesprek op twee vacatures had gereageerd en had afgezien van een sollicitatie op de functie van Zorgsoortspecialist, omdat hij de combinatie van het reizen naar Zwolle en een fulltime functie niet haalbaar achtte. Fulltime werken was wat hem betreft alleen mogelijk op de locatie Leeuwarden. Voorts heeft hij aangegeven dat hij door de drukte en de hitte weinig tot niets aan studie voor zijn Wft-opleiding gedaan had. [L] heeft daarop de suggestie gedaan om dan 's ochtends vroeg of later op de avond te leren, wanneer het wat koeler was, of buiten het huis te leren. Volgens [verzoeker] was het echter op die tijdstippen en buitenshuis nog steeds te warm om te leren. [L] heeft benadrukt dat een Wft-diploma essentieel was in het herplaatsingstraject en dat het mogelijk moest zijn om dat Wft-diploma in enkele weken te halen. Voorts heeft [L] [verzoeker] erop aangesproken dat hij wederom vergeten was Menskracht te bellen voor de loopbaancheck. Tot slot is het Talentprofiel van [verzoeker] besproken dat tijdens de LinkedIn-workshop uit een test naar voren was gekomen.

- Op 28 juni 2017 heeft [verzoeker] (met [N] en [K] in plaats van [H] en [L] ) aangegeven dat hij ging solliciteren op de interessante vacature voor de functie van Medewerker claimbehandeling regres en dat hij met de vacaturehouder van de vacature van Medewerker Pensioenadministratie had gemaild. Voorts heeft hij verteld dat die middag het oriënterende gesprek stond gepland met de manager van de afdeling Debiteurenbeheer en dat hij nog geen tijd had gehad om te bellen naar de HR-Manager in Zwolle van wie [L] hem het telefoonnummer had gegeven om een oriënterend gesprek te regelen, maar dat hij dat die middag ging doen. Ook had hij contact gehad met Menskracht over de loopbaancheck en een proefexamen Wft gedaan, waarvoor hij was geslaagd. Hij heeft voorts aangegeven dat hij bij het DE-café gewerkt had en dat dat goed ging, omdat het niet zo warm was. [K] heeft vervolgens een overzicht overgelegd van vacatures in de maanden april t/m juni 2017 alsmede functies waarop mensen werkzaam waren die met pensioen gingen en functies van langer dan 26 weken waarop externen werkzaam waren. Zij heeft deze lijst met [verzoeker] besproken en uitgelegd waarom hij voor veel van deze functies niet in aanmerking kwam, omdat hij niet voldeed aan de daaraan gestelde opleidingseisen. Verder heeft [K] [verzoeker] erop gewezen dat het niet verstandig was dat hij zijn LinkedIn-profiel had ingericht op zijn passie fotografie, omdat daaruit geen motivatie om bij Achmea te werken bleek. Volgens [verzoeker] zou hij deze motivatie wel uit kunnen leggen, indien hij werd uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, maar hij zou kijken of hij een kleine aanpassing in dat profiel zou kunnen maken. Tot slot heeft [K] aangegeven dat het herplaatsingstraject was afgelopen en dat Achmea opnieuw een verzoek tot ontbinding zou indienen bij de kantonrechter.

Bij e-mails van 11 juli, 18 juli, 27 juli, 2 augustus en 9 augustus 2017 heeft [H] vacante vacatures bij Achmea op de locaties Leeuwarden en Zwolle naar [verzoeker] verzonden. Voorts heeft [H] op 12 juli, 2 augustus en 9 augustus 2017 wederom voortgangsgesprekken met [verzoeker] gevoerd.

[verzoeker] heeft op 22 november 2017 aan Achmea bericht dat hij meent ziek uit dienst te treden, waarbij hij verwijst naar zijn onder 3.32 vermelde beroepschrift en de brief van 25 oktober 2017. Achmea heeft op 1 december 2017 in reactie daarop geantwoord dat dit volstrekt onjuist is. [verzoeker] heeft zich niet bij zijn leidinggevende ziek gemeld en er is geen oordeel van de bedrijfsarts dat hij ziek is.

Vanaf 1 december 2017 ontvangt [verzoeker] een Ziektewetuitkering, waarvoor Achmea als eigen risicodrager aansprakelijk is. Er is in januari 2018 een inzetbaarheidsprofiel opgesteld waaruit beperkingen blijken. Arbeidsdeskundige [P] heeft in zijn rapport van 10 april 2018 geconcludeerd dat [verzoeker] op dat moment ongeschikt is voor de functie deskaccountmanager en dat deze functie niet kan worden aangepast. Er zijn benutbare mogelijkheden voor ander werk bij Achmea of een andere werkgever, zonder structurele urenbeperking. [verzoeker] heeft laten weten het met dat laatste niet eens te zijn.