Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-07-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6335, 200.205.524/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-07-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6335, 200.205.524/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 10 juli 2018
- Datum publicatie
- 23 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:6335
- Zaaknummer
- 200.205.524/01
Inhoudsindicatie
Overheidsaanbesteding. WMO-taxivervoer. Beroep op dwaling t.a.v. de door de gemeente verstrekte gegevens in het bestek. Onvoorziene omstandigheden?
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.205.524/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/141717/ HA ZA 15-144)
arrest van 10 juli 2018
in de zaak van
Taxicentrale Witteveen B.V.,
gevestigd te Lemmer,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Witteveen,
advocaat: mr. J.P.A. Greuters, kantoorhoudend te Arnhem,
tegen
Gemeente Leeuwarden,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 september 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 december 2016 tevens bevattende de grieven;
- de conclusie van eis d.d. 20 december 2016;
- de memorie van antwoord d.d. 28 februari 2017;
- het comparitie-arrest d.d. 12 december 2017;
- de op 14 juni 2018 gehouden comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Beide partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie bij akte producties in het geding gebracht.
Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald op basis van genoemde stukken en het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.
Witteveen vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het aangevochten vonnis vernietigt en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van Wittenveen in eerste aanleg toewijst en de gemeente in de kosten van beide instanties veroordeelt.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 7 september 2016.
Op 29 maart 2013 heeft de gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor collectief vervoer voor de gemeente Leeuwarden.
Het beschrijvend document vermeldt (voor zover hier van belang):
Omschrijving van de dienst
De omschrijving van de dienst kan als volgt worden weergegeven: De regie en de uitvoering van het vervoer van reizigers met een Wmo-indicatie, van deur tot deur. Met regie wordt bedoeld het opstellen van de ritplanning, de ritregistratie, het afhandelen van klachten en het verschaffen van informatie richting de gemeente.
Onder uitvoering wordt verstaan het vervoeren van reizigers, waarbij aan het Programma van Eisen wordt voldaan.
Met de ingang van het nieuwe contract worden er ook een aantal nieuwe maatregelen ingevoerd. De maatregelen zullen de behoefte aan vervoer verminderen. Hoe groot de daling van vervoer zal zijn is niet in te schatten, maar vergelijkbare maatregelen hebben in andere gemeenten geleid tot een daling van de vervoersbehoefte met wel 25% of meer. De maatregelen in Leeuwarden zijn het niet langer op kosten van de gemeente vervoeren van begeleiders zonder indicatie (pashouders met een indicatie voor begeleiding kunnen nog wel op kosten van de gemeente meereizen, het terugbrengen van het reisbereik naar maximaal 25 kilometer vanaf het herkomstadres (dit hoeft niet het woonadres te zijn), eigen bijdrage op basis van openbaar vervoerkosten en het meetellen van alle gemaakte kilometers tot een maximum van 1500 kilometer per jaar.
Naast Wmo vervoer maakt ook vervoer naar dagbestedingscentra onderdeel uit van het contract. Momenteel gaat het om een bedrag van € 140.000,- per jaar. De verwachting is dat ook het vervoer naar dagbestedingscentra enorm zal verminderen.
Op 1 januari 2014 zal er een nieuwe gemeente Leeuwarden ontstaan door een gemeentelijke
herindeling. De oude gemeente Leeuwarden zal worden samengevoegd met een deel van de oude gemeente Boarnsterhim. De nieuwe gemeente Leeuwarden zal groeien tot meer dan 105.000 inwoners en er worden 9 dorpen aan de gemeente toegevoegd (zie www.herindelingboarnsterhim.nl) . Op het moment van de herindeling en het ontstaan van de nieuwe gemeente Leeuwarden beslaat het contract voor het Wmo-vervoer de gehele nieuwe gemeente Leeuwarden.
Per 1 april 2010 kent Boarnsterhim 520 Wmo-geïndiceerden. Dit aantal bevat zowel het daadwerkelijke Wmo-geïndiceerden als hun noodzakelijke begeleiders. Hiervan zijn ongeveer 22 Wmo-indicaties met een rolstoel. Gelet op het aantal afgelegde kilometers in de afgelopen jaren reizen de Wmo-geïndiceerden gemiddeld 415 km per jaar. De gemiddelde ritafstand per persoon bedraagt 15 km. In 2012 zijn de totale kosten voor het Wmo vervoer ongeveer € 250.000,-. De hierboven genoemde cijfers over de gemeente Boarnsterhim beslaan de gehele gemeente Boarnsterhim. Ongeveer 55% van de gemeente Boarnsterhim wordt heringedeeld bij de nieuwe gemeente Leeuwarden.
Omvang van het collectieve vervoer
Voor het verkrijgen van een beeld omtrent het aantal kilometers dat jaarlijks afgenomen wordt binnen
het collectief vervoerscontract, staat in onderstaande tabel een overzicht van 2011. Voor deze gegevens is gebruik gemaakt van de gegevens zoals deze in de management rapportage aangeleverd worden door de huidige dienstverlener. Tevens zijn er diverse bijlagen toegevoegd op het aanbestedingsplatform met management gegevens ten aanzien van het collectief vervoer over de jaren 2009 tot 2012,
Opgave huidige vervoerder (1 zone is gelijk aan ca 5 kilometer)
|
Maand |
Aantal zones 2011 |
|
Januari |
21.665 |
|
Februari |
20.077 |
|
Maart |
23.589 |
|
April |
23.294 |
|
Mei |
21.604 |
|
Juni |
22.119 |
|
Juli |
20.841 |
|
Augustus |
21.823 |
|
September |
21.085 |
|
Oktober |
22.559 |
|
November |
21.497 |
|
December |
25.145 |
|
Totaal 2011 |
265.298 |
Aan de opgenomen cijfers kunnen geen rechten worden ontleend. Tevens kunnen als gevolg van bijvoorbeeld politieke en andere ontwikkelingen de aantallen drastisch toenemen of afnemen. Hierbij valt te denken aan mogelijke verbindingen tussen verschillende soorten vervoer zoals, leerlingenvervoer en individueel vervoer. De gemeente staat open voor alternatieven en heeft ruimte voor experimenten.
Echter het aanbieden van varianten, zoals gesteld in paragraaf 4.2, is niet toegestaan.
(.....)
Verificatiegesprek
Na evaluatie van de inschrijvingen en voorafgaand aan de gunningsbeslissing bestaat de mogelijkheid dat de best scorende inschrijver in de gelegenheid wordt gesteld in een verificatiegesprek zijn inschrijving toe te lichten.
Mocht aan de hand van het verificatiegesprek blijken dat de toelichting niet in overeenstemming is met ingediende inschrijving, kan zulks naar rato tot mindering van punten leiden voor het betreffende gunningscriterium. Indien uit het verificatiegesprek blijkt dat niet aan één of meer eisen wordt voldaan, zal dit leiden tot het alsnog uitsluiten van de inschrijving.
Hierna wordt de nummer twee in ranking in de gelegenheid gesteld in een verificatiegesprek zijn inschrijving toe te lichten. (...)
Deze procedure herhaalt zich totdat er een inschrijving is die voldoet aan allen gestelde eisen en de laagste vergelijkingsprijs heeft.
(...)
BIJLAGE IV LIJST VAN EISEN EN WENSEN
(.....)
2. Het vervoergebied wordt afgebakend door de zone-indeling zoals deze in Nederland wordt toegepast voor het reguliere OV, (zie bijlage VI, kaart vervoergebied). Het beginpunt van de rit wordt bepaald door het, binnen de gemeente gelegen herkomstadres (dit hoeft niet het woonadres te zijn) Het eindpunt van de rit wordt bepaald door het bestemmingsadres. Jaarlijks kunnen per persoon maximaal 1500 kilometer worden gereisd. Er kan maximaal binnen 25 kilometer vanaf het herkomstadres worden gereisd.
Door de gemeente is een tarief per kilometer voor de pashouder vastgesteld die gelijk is aan de normale openbaar vervoer prijs. In het voertuig kan niet contant betaald worden. De verrekening per persoon zal digitaal per maand in rekening worden gebracht. De leverancier is verantwoordelijk voor de facturatie naar de cliënt. Tevens zal de leverancier, op basis van de overeengekomen contractprijzen, een factuur indienen bij de gemeente.
Het aantal kilometers waardoor gereisd wordt, wordt bepaald aan de hand van de voor het verkeer opengestelde verharde wegen. Hierbij is niet (altijd) de kortste route bepalend. Routeplanner: www.googlemaps.nl.
In de bij de aanbesteding verstrekte managementrapportages van de vorige vervoerder (toen nog de 'huidige' vervoerder) is gemeld hoeveel zones in de jaren 2011 en 2012 zijn gereden, per maand uitgesplitst naar:
|
1 zone |
2 zones |
(.....) |
6 zones |
Loosmeldingen |
Medereizigers |
Totaal |
Aantal ritten |
|
aantal |
aantal |
(.....) |
aantal |
aantal |
aantal zones |
De Nota van Inlichtingen van 8 mei 2013 vermeldt (voor zover hier van belang):
|
Nr. |
Betreft |
Vraag |
|
3. |
1.3.5. |
Kunt u toelichten wat u bedoelt met de opmerking 1 zone is gelijk aan 5 km? |
|
Antwoord |
De ter beschikking gestelde managementrapportages hebben "zones" als eenheid. U kunt nu zelf het aantal kilometers uitrekenen. |
(.....)
|
Nr. |
Betreft |
Vraag |
|
10. |
Bijlage IV.A 2 |
Als we het goed begrijpen wordt er per kilometer afgerekend tussen gemeente Leeuwarden en vervoerder. Bent u genegen om een minimaal aantal kilometers per rit te vergoeden, bijvoorbeeld 6 km per rit, of een aantal kilometers per rit als "starttarief", bijvoorbeeld 4 km per rit? Deze vergoedingssystematiek is gebruikelijk en sluit beter aan bij de kostenstructuur die de vervoerder heeft, hierdoor hoeven minder risico's in het tarief opgenomen te worden, waardoor de gemeente Leeuwarden lagere totaalkosten kan verwachten. |
|
Antwoord |
De eis is inderdaad het afrekenen per gereden kilometer. Een starttarief of minimaal aantal gereden kilometers wordt niet vergoed. |
Witteveen heeft aan de hand van de managementrapportages als vermeld in rechtsoverweging 3.3. het aantal kilometers per rit berekend door het totaal aantal zones (vermeld in de voorlaatste kolom) te delen door het totaal aantal ritten (vermeld in de laatste kolom), om zo het gemiddeld aantal zones per rit uit te rekenen. Vervolgens heeft zij het gemiddeld aantal zones per rit vermenigvuldigd met 4,4 km/zone, om zo het gemiddeld aantal kilometers per rit uit te rekenen. De gemiddelde ritafstand is door Witteveen op deze wijze berekend op ongeveer 7 kilometer. Witteveen heeft vervolgens op 21 mei 2013 ingeschreven met een tarief van € 1,46 per kilometer voor de eerste 400.000 kilometer en een tarief van € 1,36 voor de kilometers boven de 400.000.
Op verzoek van de gemeente Leeuwarden heeft op 5 juni 2013 naar aanleiding van de door Witteveen geoffreerde prijzen een verificatiegesprek plaatsgevonden omdat de gemeente vragen had over de marktconformiteit en het realistische gehalte van de door Witteveen geoffreerde kilometerprijzen. In dit gesprek heeft Witteveen de berekening van de door haar geoffreerde prijzen nader toegelicht. Bij e-mailbericht van 5 juni 2013 heeft Witteveen haar onderbouwing schriftelijk bevestigd. Dit bericht luidt (voor zover hier van belang):
"Taxicentrale Witteveen BV is oa tot de prijs gekomen aan de hand van de meegestuurde zone kaart.
Als uitgangspunt voor de berekening is gerekend met een gemiddelde zone afstand van 4,4 km. Deze 4,4 km is afgeleid van de door u opgegeven 5 km (1.3.5 en NVI vraag 3).
Taxicentrale Witteveen BV heeft rekening gehouden met een veiligheidsmarge van 13,6% (5/4,4). Indien Taxicentrale Witteveen BV gerekend had met de door u opgegeven 5 km zou de prijs 13,6% lager zijn uitgevallen.
Daarnaast heb ik voor u bijgevoegd een zone-kilometer berekening welke is [het hof leest: als] basis is gebruik[t] voor onze aangeboden kilometerprijs."
De gemeente Leeuwarden heeft bij brief van 10 juni 2013 aan Witteveen meegedeeld dat haar inschrijving als de economisch meest voordelige kon worden aangemerkt. De opdracht is vervolgens aan Witteveen gegund. De door haar geoffreerde bedragen (zie hiervoor onder 3.5) zijn in de overeenkomst vastgelegd.
De daaropvolgende inschrijver had voor de eerste 200.000 kilometers een kilometerprijs van € 2,25 geoffreerd, en voor de volgende staffels van 200.000 kilometers respectievelijk € 2,10, € 2,00, € 1,80 en € 1,70 per kilometer met een totale inschrijfprijs van € 1.970.000. Alle andere inschrijvers hadden totale inschrijfprijzen van ruim boven € 2.000.000 en hanteerden voor de eerste 200.000 kilometer een kilometerprijs van boven de € 2.25.
De door Witteveen vanaf oktober 2013 daadwerkelijk gerealiseerde gemiddelde ritafstand is 4,9 kilometer.
Witteveen heeft op 17 december 2013 de gemeente Leeuwarden geïnformeerd over de achterblijvende ritafstanden en haar voornemen om de tarieven van de kilometerprijzen met 44% te verhogen. De gemeente Leeuwarden is hier niet mee akkoord gegaan. De gemeente Leeuwarden heeft op 8 juli 2014 Witteveen voorgesteld om haar te ontslaan uit de opdracht. Hierop is Witteveen niet ingegaan. Partijen hebben overleg gevoerd, maar geen overeenstemming bereikt.
Witteveen heeft bij afzonderlijke (maandelijkse) facturen de door haar eenzijdig vastgestelde tariefsverhoging aan de gemeente Leeuwarden in rekening gebracht. Het totaal gefactureerde bedrag (waarbij de laatste factuur dateert van 4 maart 2015) bedraagt € 622.742,84.
Nadat de tijd waarvoor de overeenkomst was aangegaan was verstreken heeft de gemeente uiteindelijk een nieuwe aanbesteding uitgeschreven. Op grond daarvan heeft Witteveen - nadat het betreffende WMO-vervoer enige tijd door een ander bedrijf was verzorgd een nieuwe overeenkomst met de gemeente gesloten die zij op het moment van wijzen van dit arrest nog uitvoert.