Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8820, 200.226.711/01

Der Kreis drijft een onderneming die zich in de Nederlandse markt richt op de

verzorging van de marketing en het adviseren van bedrijven op het gebied van de handel in

keuken- en badkamerinrichtingen, waarbij zij de inkoopcondities ten behoeve van de

deelnemende bedrijven uitonderhandelt met diverse leveranciers (zoals Miele, Atag etc.). Vriend Design De Wijk B.V. (hierna: Vriend Design) is een dochtervennootschap van Der Kreis.

Voor de benoeming tot statutair bestuurder van Der Kreis is een Duitstalige arbeidsovereenkomst opgesteld en door partijen op 13 december 2004 ondertekend. De Nederlandse vertaling daarvan luidt als volgt:

“ § 2 Taken in detail

(...)

§ 3 Uitgangspunten van de samenwerking

( ..)

(...)

§ 4 Nevenfuncties

(...)

§ 6 Vergoeding

Dhr. [verzoeker] ontvangt vergoedingen conform de gedetailleerde regeling in de bijlage bij de bijgevoegde overeenkomst.

(...)

§ 13 Concurrentiebeding

Het is dhr. [verzoeker] verboden om gedurende het bestaan van het dienstverband en gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband binnen Nederland, op welke wijze dan ook een bedrijf op te richten of met een bedrijf direct of indirect samen te werken of hierin direct of indirect deel te nemen, dat met de vennootschap op enige wijze in concurrentie staat. Bij overtreding dient de werknemer de werkgever ten gunste van de werkgever een onmiddellijk opeisbare contractuele boete te voldoen van € 300 voor iedere dag dat deze overtreding blijft bestaan.

De vennootschap betaalt dhr. [verzoeker] tijdens de duur van het concurrentiebeding 50% van zijn laatste inkomsten conform punt VI, zie bijlage, daar nr. 1, zonder vakantiegeld en tantièmes, beginnend bij de beëindiging van het dienstverband. Dhr [verzoeker] moet hierop in mindering laten komen wat hij elders verdient, behalve bij ontslag door de werkgever. De bovengenoemde vergoeding vervalt, indien de werkgever uiterlijk een maand voor contracteinde aan dhr. [verzoeker] heeft meegedeeld dat hij zich niet op het concurrentiebeding zal beroepen.

(...)

§ 16 Overige

Wijzigingen van deze overeenkomst geschieden schriftelijk. (...)”

In de bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004, waarnaar in § 6 van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen, is opgenomen dat de vergoeding van [verzoeker] uit drie componenten bestaat, te weten een bruto maansalaris, een resultaatafhankelijke bonus en een omzetafhankelijke bonus. De regeling luidt:

“1. Een vast bruto maandsalaris van € 7.000,00, dat 13 keer wordt uitbetaald, exclusief vakantiegeld.

Op 10 maart 2006 vindt op de vestiging van Der Kreis in Hasselt een bespreking plaats over het voorlopig resultaat in 2005. Aanwezig zijn [C] (de externe accountant van Der Kreis), [D] (Controller van DK Holding, namens de aandeelhouder), [E] (financieel manager van Der Kreis) en [verzoeker] . De externe accountant [C] heeft het besprokene bij brief van 21 maart 2006 vastgelegd. Die brief luidt:

“Belangrijkste doel van de bespreking was de bestemming van het voorlopige resultaat over het jaar 2005. Alle aanwezigen stelden vast dat dit resultaat van ˃ € 1 miljoen bijzonder bevredigend is (...).

De directie zou graag een wezenlijk deel van dit resultaat in de onderneming willen houden ten behoeve van in 2006 uit te voeren projecten, die van groot belang worden beschouwd voor handhaving c.q. verbetering van de huidige marktpositie en dus continuering van goede resultaten in de toekomst.

De heer [D] deelde daarop mede dat vanuit de moederonderneming in Duitsland geen harde eis op tafel ligt om de winst grotendeels uit te keren. In overleg met de accountant wordt daarop afgesproken om, zoveel als fiscaal verdedigbaar is, voorzieningen te nemen, waardoor de voorlopige winst aanzienlijk wordt gereduceerd.

Probleem hierbij is de bonus voor de directie, die winst gerelateerd is. Afgesproken wordt de bonus te relateren aan het operationele resultaat, dus vóór te treffen voorzieningen. De heer [D] merkt hierbij nadrukkelijk op dat, indien de winst over 2006 positief wordt beïnvloed door mogelijke vrijval van een deel der voorzieningen, deze winstbijdrage dan buiten de operationele winst blijft, anders zou e.e.a. immers tot dubbeltellingen kunnen leiden. Alle aanwezigen onderschrijven dit.

Geconcludeerd wordt dat de jaarrekening wordt opgemaakt met inachtneming van hetgeen besproken is en dat de bonusbepaling over 2005 en 2006 zal plaatsvinden eveneens met inachtneming van hetgeen besproken is.”

Bij e-mail van 18 januari 2007 heeft [verzoeker] [D] (Controller van DK Holding) geïnformeerd over onder meer zijn salarisontwikkeling vanaf 2002 tot en met 2007. De e-mail luidt:

“Gehält-entwicklung [verzoeker]

01-01-2002 € 6.215,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Nur Zuständig für Einkauf

01-01-2003 € 6.300,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Zuständig für Einkauf und Mitglieder +

Mijn BAD

01-01-2004 € 6.500,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Zuständig für Einkauf, Marketing und

Mitglieder + Mijn BAD

01-01-2005 € 7.000,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Geschäfsführer

01-01-2006 € 7.939,00 (Bruto) Anderung in Hollandische Struktur. Netto Vergütung darf nicht mehr und musst Teil des Gehälter werden, so € 115,00 netto is Brutiert nach € 439,00 und Gehält war € 7.500,00 ab 01-01-2007 Gehalt mit 2,00% erhöht nach € 8.100,00

(...)”

[verzoeker] heeft [D] bij e-mail van 30 oktober 2009 geïnformeerd over de hoogte van zijn bonus. De e-mail luidt:

“Meine Boni ist insgesamte € 62.641,00. Umsatzboni € 5.424,00. 5% boni ist € 57.217,00. Zahlen sind geprüft worden von Deloitte.”

In 2010 is in opdracht van Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & Co door het bureau Walter Schmid een interne audit uitgevoerd. In het rapport van 16 november 2010 is onder meer het volgende opgenomen:

“II. Prüfungsgegenstand

Mit Schreiben von Herrn [D] vom 19.10.2010 wurden folgende Prüfungsschwerpunkte festgelegt:

(...)

(...)

IV. Prüfungsfeststellungen

(...)

Die Abstimmung der Gehaltssummen It. vorgelegten Journalen und Lohnnachweisen mit den in der Finanzbuchhaltung verbuchten Aufwendungen ergab keine Beanstandungen. Die Mitarbeiter, die Gehalt beziehen, waren Herrn [D] ausnahmslos bekannt.

Die Prüfung von Spesenabrechungen fiel der Zeitknappheit, den mangelnden Sprachkenntnissen und der fehlenden Kenntnis des niederländischen Reisekostenrechts zum Opfer. Eine prüfung dieses Bereichs könnte m. E. von den niederländischen Kollegen von Deloitte effizient und effektiv durchgeführt werden.”

Op 15 november 2013 heeft [verzoeker] samen met de heer [G] (hierna: [G] ), die als ondernemer actief is via zijn besloten vennootschap Sparkling B.V. en ook in opdracht van Der Kreis werkzaamheden verricht, Second Base Communications B.V. (hierna: Second Base) opgericht. Bij oprichting bezat [verzoeker] 60% en [G] de overige 40% van de aandelen in Second Base. [verzoeker] en [G] werden ook de bestuurders van Second Base.

Op 4 mei 2016 zijn [F] (de partner van [verzoeker] ) en [H] (hierna: [H] ), die als ondernemer actief is via haar besloten vennootschap Art of Design B.V en ook in opdracht van Der Kreis werkzaamheden verricht, als aandeelhouders toegetreden, waarna de aandelen in Second Base als volgt zijn verdeeld: [verzoeker] 40%, [F] 40%, [G] 15% en [H] 5%.

Second Base was gevestigd en hield kantoor in een bedrijfspand te Purmerend aan de

Amazonelaan 19 (hierna: het bedrijfspand). Ook de ondernemingen van [G] en [H] (Sparkling B.V. respectievelijk Art of Design B.V.) maakten van het bedrijfspand gebruik.

Het bedrijfspand is door Vriend Design, een dochtervennootschap van Der Kreis, ten behoeve van Second Base gehuurd. Vriend Design heeft de kosten van huur en bijkomende facilitaire kosten aan Second Base doorbelast.

Bij e-mail van 16 januari 2014 heeft [verzoeker] aan [F] , die in dienst was bij Der Kreis maar ook werkzaam was voor Second Base, geschreven:

“Wil jij alle facturen, die te maken hebben met reclame, ontwikkelingen e.d. NIET meer op DER KREIS laten zetten, maar op:

Second Base Communications BV

Amazonelaan 19

1448 VA Purmerend

Vandaar uit belasten we deze door naar een van de werkmaatschappijen van DER KREIS of Mijn BAD.”

Diezelfde dag heeft [verzoeker] dit e-mailbericht doorgestuurd naar [G] met de tekst

“Ter info. Verder niets!!”.

Op 5 september 2016 is door Aerodynamics B.V. (hierna: Aerodynamics) per e-mail aan Second Base ter attentie van [verzoeker] een factuur gestuurd voor de huur van een privéjet met bemanning voor de route Amsterdam – Berlijn – Amsterdam voor de charterprijs van € 7.500,-. [verzoeker] heeft de factuur daags daarna doorgestuurd aan [G] met de tekst:

“Wil je deze betalen en doorbelasten aan DER KREIS

Omschrijving: beurzen DER KREIS”

Op 6 september 2016 heeft Second Base aan Der Kreis een bedrag van € 8.625,-. exclusief btw gefactureerd met de omschrijving “Kosten i.v.m. beurs Berlijn”.

Bij e-mail van 12 oktober 2016 met als onderwerp “Voortgang SBC” schrijft [G] aan [verzoeker] onder meer:

“Uit bijgaande Excel sheet blijkt dat we in 2016 3 huurnota's betalen waarvan 2 terugslaan op 2015 en 1 op het vierde kwartaal 2014 (totaal € 19.500,= exclusief BTW). Tevens betalen we in 2016 € 8718,= aan facilitaire kosten 2015. In z'n totaliteit betalen we in 2016 € 28.218,= die terugslaan op 2015 en eerder. Dit slaat een gat in onze winst over 2016 en tast de liquiditeitspositie aan. Zoals in de auto besproken kunnen we dit repareren door nieuwe projecten aan te maken die het totale bedrag compenseren. Graag omschrijvingen van projecten ter dekking van het bedrag. (...)”

Op 16 november 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van Der Kreis

plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is aan [verzoeker] een brief van TIC Forensic overhandigd. In die brief wordt gemeld dat in opdracht van Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & Co. KG onderzoek is verricht naar bepaalde uitgaven van Der Kreis die door of in opdracht van [verzoeker] zijn verricht. In het kader van hoor en wederhoor worden de voorlopige bevindingen van dat onderzoek aan [verzoeker] voorgelegd met het verzoek binnen twee weken op de in de bijlage bij de brief per onderwerp kort weergegeven voorlopige bevindingen met enkele vragen schriftelijk te reageren.

Vervolgens is [verzoeker] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder geschorst. Tevens is aan [verzoeker] een uitnodiging overhandigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 13 december 2016, waar als agendapunt zal worden behandeld:

“het voorgenomen besluit om u als statutair bestuurder van der Kreis Nederland B.V. te ontslaan”.

Ter toelichting is onder meer opgemerkt:

“De redenen voor het voorgenomen besluit zijn erin gelegen dat de Algemene vergadering van Aandeelhouders het vertrouwen in u heeft verloren als statutair bestuurder doordat er een vermoeden bestaat dat u ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De vennootschap heeft op grond van bevindingen van de accountant een onderzoek laten instellen. Daarbij is onder meer aan het licht (...) gekomen dat u de vennootschap ernstig heeft benadeeld. Uw handelwijzen leveren een redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub 2 en sub g BW. De resultaten van het onderzoek worden u heden ter hand gesteld door de forensische onderzoekers. Zij zullen u in de gelegenheid stellen uw visie op de onderzoeksresultaten schriftelijk te geven.”

[G] heeft op 22 november 2016 de vijf facturen voor toekomstige projecten (3.24) gecrediteerd en Der Kreis daarover per e-mail als volgt bericht:

“Gegeven de ontstane situatie en de huidige status quo schat ik in dat het nagenoeg uitgesloten is dat de begin vorige week geopende projecten nog ten uitvoer zullen worden gebracht. In de voorbije dagen ben ik nagegaan wat de status is van de betreffende projecten aangezien ik geen projectverantwoordelijkheid draag. Daaruit is mij gebleken dat de verschillende verplichtingen nog niet finaal waren aangegaan en deze zonder bloedvergieten konden worden geannuleerd. Op grond van deze constateringen en feiten stuur ik je bijgaand creditfacturen voor de betreffende projecten.”

Op 13 december 2016 is [verzoeker] op de buitengewone algemene vergadering van

aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder van Der Kreis.

Ten gevolge van dat ontslag is tevens de arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen

geëindigd. De notulen van de vergadering van 13 december 2016 vermelden onder meer:

“Het definitieve rapport van Tic Forensic heeft het vermoeden van de AVA dat de heer [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld verder gestaafd. (...)

Besluit tot ontslag

7. De vergadering besluit bij algemene stemmen dat de heer [verzoeker] wordt ontslagen als bestuurder van de vennootschap met onmiddellijke ingang. Met dit besluit wordt tevens beoogd om het arbeidsrechtelijke ontslag te bewerkstelligen, nu herplaatsing conform de wet niet in de rede ligt. De opzegtermijn die drie maanden behelst wordt niet in acht genomen, doch het salaris over de opzegtermijn tot aan I april 2017 zal als schade worden betaald. De voorzitter heeft het besluit aan de heer [verzoeker] meegedeeld.”