Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-12-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10921, 200.258.003

In maart 2018 hebben er bij Kalorama ondernemingsraadverkiezingen plaatsgevonden. De OR heeft daarbij, conform zijn reglement (hierna: het ‘reglement’), een kiesgroepenstelsel gehanteerd dat bestaat uit vijf kiesgroepen. Per kiesgroep is op grond van het reglement een vast aantal zetels in de OR beschikbaar. De twee zetels van de kiesgroep ‘Verzorgingshuiszorg’ zijn na de verkiezingen onvervuld gebleven. In een e-mail van 22 augustus 2018 heeft [verzoeker] zich kandidaat gesteld voor de (tussentijdse) vervulling van één van deze vacatures. De OR heeft de kandidatuur van [verzoeker] in een e-mail van 29 augustus 2018 afgewezen. [verzoeker] is het daar niet mee eens en heeft in een procedure bij de kantonrechter op grond van artikel 36 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR), kort weergegeven, verzocht de OR te bevelen om hem als lid van de OR te benoemen. Verder heeft hij verzocht de OR te bevelen het reglement in overeenstemming te brengen met de eisen van de WOR door de kiesgroepen af te schaffen, dan wel de zetelverdeling aan te passen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoeker] op 30 januari 2019 afgewezen. [verzoeker] heeft tegen deze beslissing zes grieven gericht en zijn verzoeken gehandhaafd.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 8 WOR bepaalt dat een ondernemingsraad een reglement maakt waarin de onderwerpen worden geregeld die bij of krachtens de WOR ter regeling aan de ondernemingsraad zijn opgedragen of overgelaten. Artikel 9 lid 3 en lid 4 WOR geeft ondernemingsraden de mogelijkheid om een kiesgroepenstelsel te hanteren en, als dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR, voorzieningen in hun reglement te treffen zodat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk in de ondernemingsraad vertegenwoordigd kunnen zijn. Het doel hiervan is om ervoor te zorgen dat de samenstelling van de ondernemingsraad een zoveel mogelijk representatieve afspiegeling is van de onderneming.

Door kiesgroepen te hanteren, zoals in artikel 3 van het reglement is bepaald, is geen sprake van strijd van het reglement met de WOR. Op grond van artikel 9 lid 3 en 4 WOR is dit namelijk toegestaan mits het bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. De reden dat, sinds jaar en dag, kiesgroepen worden gehanteerd, is er in gelegen dat binnen Kalorama verschillende soorten specifieke zorg aan verschillende specifieke groepen cliënten wordt verleend vanuit zes verschillende locaties, aldus de toelichting van de OR. Het kiesgroepenstelsel zorgt ervoor dat deze verschillende groepen medewerkers allemaal vertegenwoordigd zijn in de OR en zo medezeggenschap hebben. Tegenover deze uitleg heeft [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd waarom er, zoals hij stelt, géén verschillende groepen medewerkers te onderscheiden zijn. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat op alle locaties dezelfde zorg wordt verleend door mensen met dezelfde vaardigheden, dezelfde werktijden en dezelfde arbeidsvoorwaarden, maar hij heeft niet althans onvoldoende weersproken dat de aard van de activiteiten van de medewerkers vanwege het verschil in type zorg en bewoner per locatie (en dus per kiesgroep) verschilt. Het hof acht, gelet op de toelichting van de OR, het door de OR gehanteerde kiesgroepenstelsel daarom bevorderlijk voor de goede toepassing van de WOR en niet in strijd met de wet.

[verzoeker] meent dat de huidige zetelverdeling niet evenredig is; volgens zijn berekening heeft de kiesgroep Verzorgingshuiszorg een zetel teveel en de kiesgroep Verpleeghuiszorg een zetel te weinig zodat hij als lid van de OR dient te worden benoemd voor de vervulling van de (door hem berekende, extra) zetel van de kiesgroep Verpleeghuiszorg. Het hof is het niet met [verzoeker] eens. Uitgangspunt is dat bij toewijzing van het aantal kiesgroepenzetels wordt gestreefd naar een zoveel mogelijk evenredige verdeling. Onder omstandigheden kan echter ook aan deze eis worden voldaan als de vertegenwoordiging getalsmatig niet evenredig is, zolang het reglement niet in strijd is met de wet of in de weg staat aan een goede toepassing van de wet. Daargelaten of [verzoeker] tot de kiesgroep Verpleeghuiszorg behoort en of zijn zetelberekening klopt, ziet het hof niet in op grond waarvan de huidige zetelverdeling onvoldoende evenredig is en dus aangepast dient te worden. De kiesgroep Verpleeghuiszorg is met vijf zetels tegenover de andere kiesgroepen die maar één, twee of drie zetels hebben, op grote lijnen evenredig en voldoende representatief vertegenwoordigd in de OR. [verzoeker] heeft ook niet gesteld dat deze zetelverdeling in de weg staat aan een goede toepassing van de wet bij Kalorama. Een eventuele wijziging van de zetelverdeling heeft bovendien pas werking vanaf de volgende ondernemingsraadverkiezingen, zodat [verzoeker] met dit verzoek ook niet zal bereiken dat hij alsnog tot lid van de OR moet worden benoemd.

Nu het kiesgroepenstelsel en de zetelverdeling in het reglement gehandhaafd kunnen blijven, is de vraag of de OR de kandidatuur van [verzoeker] op goede (reglementaire) gronden heeft afgewezen. Twee bepalingen uit het reglement zijn daarbij van belang. Artikel 16 van het reglement, waarin de wijze waarop een kandidaat tussentijds voor de OR kan worden benoemd (namelijk onder welke voorwaarden met een verkorte benoemingsprocedure kan worden volstaan), is geregeld. En artikel 3 lid 1 van het reglement, waarin is bepaald: “Indien er lege zetels binnen de OR zijn en er dient zich tussentijds een belangstellende voor de OR aan, kan van bovenstaande methodiek [lees: het kiesgroepenstelsel met vaste zetelverdeling, opmerking hof] worden afgeweken.”

Volgens [verzoeker] staan in artikel 16 van het reglement heldere criteria op grond waarvan een kandidaat tussentijds kan worden benoemd. Hij voldoet aan die criteria en had dus moeten worden benoemd. Daarin volgt het hof [verzoeker] niet. Artikel 16 laat namelijk onverlet dat artikel 3 ook geldt wanneer de verkorte procedure wordt toegepast en ook voor die situatie regelt welke kandidaten voor welke kiesgroepen lid kunnen worden van de OR. Anders dan [verzoeker] betoogt, is artikel 16 naast artikel 3 van het reglement dus geen zelfstandige grondslag voor benoeming tot lid van de OR.

Dan rest nog de vraag of de OR [verzoeker] terecht op grond van artikel 3 van het reglement heeft afgewezen. De OR voert aan dat [verzoeker] is afgewezen omdat hij niet behoort tot de kiesgroep ‘Verzorgingshuiszorg’ waarvoor de twee vacatures bestaan. [verzoeker] beweert ook niet dat hij tot die kiesgroep behoort, maar vindt dat de OR van het kiesgroepenstelsel had moeten afwijken.Het woord ‘kan’ in artikel 3 van het reglement duidt naar oordeel van het hof op een discretionaire bevoegdheid. De OR heeft bij lege zetels dus de mogelijkheid om af te wijken van het kiesgroepenstelsel en de vaste zetelverdeling, maar is daartoe niet verplicht, zoals [verzoeker] stelt. De OR heeft uitgelegd dat hij geen gebruik wil maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van het kiesgroepenstelsel en de zetelverdeling omdat hij, in het kader van een zoveel mogelijk representatieve samenstelling van de OR, de lege zetels wil openhouden voor (toekomstige) OR-leden uit de kiesgroep Verzorgingshuiszorg. Deze keuze is in lijn met het doel van het kiesgroepenstelsel. De OR heeft toegelicht dat de reserve-kandidaten van de andere kiesgroepen (leden die zich wel kandidaat hadden gesteld voor hun kiesgroep, maar die niet zijn gekozen) om die reden ook niet voor vervulling van de zetels in de kiesgroep Verzorgingshuiszorg zijn benaderd. De kandidatuur van de heer [B] is ook op die grond afgewezen. Van willekeur van de OR bij afwijzing van de kandidatuur van [verzoeker] is dan ook niet gebleken.

Het hoger beroep faalt. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. Omdat [verzoeker] in het ongelijk zal worden gesteld, zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.