Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-02-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1490, 200.253.898

ProRail heeft vier ondernemingen, waaronder BAM en de Combinatie, uitgenodigd een definitieve inschrijving in te dienen. Het gaat in deze procedure over de toekenning van scores voor het door de inschrijvers opgestelde plan hinderbeperking. Daarover is in de Aanbestedingsleidraad HOV in ’t Gooi (hierna: de leidraad) het volgende opgemerkt:

“ 7.5.1 Uitgangspunten

Als opdrachtgever willen wij graag minimale hinder als gevolg van de bouwwerkzaamheden, als het gaat om de mate en de duur voor de bewoners van Hilversum. Wij omschrijven de ideale situatie als volgt:

• bewoners weten tijdig wat hen te wachten te staat, kunnen nog steeds hun auto parkeren zoals nu, en de bereikbaarheid van hun woning is gezien omstandigheden optimaal;

• bedrijven weten tijdig wat hen te wachten staat, bezoekers en leveranciers kunnen hun voertuig parkeren, en de bereikbaarheid en zichtbaarheid van hun bedrijven is gezien omstandigheden optimaal;

• aannemer is betrouwbaar en aanspreekbaar op zijn gedrag en handelt zoals van een betrokken aannemer met veel aandacht voor zijn omgeving verwacht mag worden;

• bouwwerkzaamheden hebben geen invloed op de voorziene mobiliteit binnen Hilversum (zoals weergegeven in het dossier);

• bouwwerkzaamheden duren kort, dat wil zeggen dat de periode van hinder zo minimaal mogelijk is, er wordt een optimum gevonden tussen de hinder en de periode met de bouwwerkzaamheden die hinder veroorzaken;

• mensen voelen zich veilig en comfortabel in de omgeving van de bouwwerkzaamheden;

• het project heeft het liefst een positief imago bij belanghebbenden (bewoners, bedrijven, instanties, bestuurders), waarbij een neutraal imago de ondergrens is waarbij er een noodzaak is te verbeteren;

• aannemer vraagt feed back aan de betrokken omgeving (bewoners, bedrijven en instanties) op de werkzaamheden en de hinderbeperkende maatregelen en gebruikt die feed back om hinderbeperking te optimaliseren.

(...)

Proces

(...)

De tweede stap in de procedure is de kwalitatieve beoordeling van het Plan hinderbeperking en Plan risicomanagement. Ten behoeve van de inhoudelijke beoordeling richt ProRail twee (2) beoordelingsteams in. Een beoordelingsteam voor het Plan hinderbeperking en een beoordelingsteam voor het Plan risicomanagement. Elk team bestaat uit maximaal vijf medewerkers van ProRail, de stakeholders van het project en/of specifiek voor het werk ingehuurde adviseurs. Ieder lid van het beoordelingsteam is gehouden aan een geheimhoudingsverplichting aangaande alle aspecten van de aanbesteding. Het beoordelingsteam ontvangt uitsluitend kopieën van de kwalitatieve documenten. De inschrijfsom en/of aanbiedingsbegroting worden niet aan het beoordelingsteam bekend gemaakt.

De leden van het beoordelingsteam beoordelen de documenten onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid. Het beoordelingsteam stelt na de individuele beoordelingen gezamenlijk de definitieve score en motivatie per beoordelingscriterium in consensus vast. Indien het beoordelingsteam geen consensus over een score weet te bereiken za u l len er voor de betreffende score de individuele scores een rekenkundig gemiddelde van de individuele scores worden gehanteerd. De tendermanager stelt vervolgens op basis van de score het gewogen beoordelingsbudget vast. ”

In de tweede Nota van Inlichtingen is bij vraag en antwoord 251 het volgende weergegeven:

“In de AL §7.5.1 staan de uitgangspunten die de ideale situatie beschrijft. Wegen alle uitgangspunten in §7.5.1 even zwaar in de beoordeling of is er een prioritering?”

“Alle uitgangspunten werken even zwaar mee.”

ProRail heeft de Combinatie op 23 juli 2018 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan haar. ProRail heeft BAM ook op 23 juli 2018 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie. In de brief aan BAM staat onder meer het volgende vermeld:

“Plan hinderbeperking

Het plan hinderbeperking is beoordeeld met het cijfer 8.

(...)

De beoordelingscommissie heeft afgezien van de maximale score omdat de ideale situatie niet aantoonbaar zeer goed bereikt wordt onder invloed van:

• het ontbreken van aantoonbare aandacht voor maatregelen ter voorkoming dat bouwhekken erg dicht op gevels staan, dan wel dat de periode dat ze dicht op de gevel zijn geplaatst wordt beperkt;

• aandacht voor de bereikbaarheid van woningen wordt, in tegenstelling tot die van parkeerplaatsen, niet expliciet gemaakt;

• de frequentie voor het ophalen feedback is laag, flexibiliteit hierin wordt gemist;

• er is niet voorzien in ad-hoc acties in en naar aanleiding van de interactie met de omgeving;

• er wordt geredeneerd naar de feedback, het hoe en waarom blijft onvoldoende duidelijk.”

Tegen de tweede gunningsbeslissing heeft BAM op 18 september 2018 bezwaar gemaakt. ProRail heeft bij brief aan BAM van 10 oktober 2018 het bezwaar gegrond geoordeeld en de opdracht aan BAM gegund. Uit de brief worden de volgende passages geciteerd:

“Het KMP is van oordeel dat - wanneer volgens vaste rechtspraak de leidraad naar objectieve maatstaven wordt uitgelegd en dat de bewoordingen hiervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn - uit de leidraad niet volgt dat ook de totaalscore van het onderdeel ‘Plan Hinderbeperking’ in consensus wordt vastgesteld.

Het komt het KMP in die zin aannemelijk voor dat wanneer er tussen de verschillende beoordelingscommissie verschil van mening is over de score van de onderliggende onderdelen van het ‘Plan Hinderbeperking’ er in consensus wordt besloten welk cijfer het desbetreffende onderdeel wordt toegekend. Indien de discussie is afgerond door middel van consensus staat daarmee het definitieve cijfer vast op het desbetreffende onderdeel.

Nu in paragraaf 7.5.3 van de leidraad volgt dat de verschillende onderdelen de basis vormen van de totaalscore, is het naar het oordeel van het KMP vervolgens onlogisch te veronderstellen dat er bij de toekenning van de totaalscore van het ‘Plan Hinderbeperking’ dan nogmaals een consensusoverleg plaatsvindt op basis waarvan de totaalscore naar beneden zou worden bijgesteld. De inhoudelijk discussie op de verschillende onderdelen is dan immers al afgerond. Volgens het KMP staat - bij gebreke van een bepaling in de aanbestedingsdocumenten op basis waarvan op een andere wijze moet worden gekomen tot een totaalcijfer - in ieder geval vast dat de in de aanbestedingsdocumenten beschreven beoordelingssystematiek ProRail geen ruimte wordt gelaten om bij het rekenkundige gemiddelde cijfer van 9,5 op de verschillende onderdelen van het ‘Plan Hinderbeperking’, het totaalcijfer ‘8’ vast te stellen.

Het KMP is zodoende met BAM van mening dat indien paragraaf 7.5.3 van de aanbestedingsleidraad in samenhang gelezen wordt met paragraaf 7.7 van de aanbestedingsleidraad en NvI II (vraag en antwoord 251), de toegekende cijfers op de verschillende onderdelen van et ‘Plan Hinderbeperking’ had moeten leiden tot het cijfer ‘10’ op de totaalscore van ‘Plan Hinderbeperking’. De definitieve scores voor de verschillende onderdelen vormen immers de basis voor de totaalscore. De in de aanbestedingsdocumenten beschreven beoordelingssystematiek kan dan ook tot geen andere uitkomst leiden dan het cijfer ‘10’ voor de totaalscore op het ‘Plan Hinderbeperking’ van BAM. Het beoordelingsteam van ProRail komt naar aanleiding van het bezwaar van BAM tegen de tweede gunningsbeslissing eveneens tot die conclusie. Check

Het voorgaande betekent dat - op grond van hetgeen is bepaald in paragraaf 7.5.3 van de aanbestedingsleidraad - de fictieve korting van 16%, zoals behaald door BAM, moet worden bijgesteld naar een fictieve korting van 20%. Daarmee komt de evaluatieprijs van de inschrijving van BAM op € 16.418.500,-, waarmee BAM de inschrijving heeft ingediend met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (conform paragraaf 7.1 van de Aanbestedingsleidraad). De opdracht dient dan ook (alsnog) aan BAM dient te worden gegund indien ProRail de opdracht tot gunning van de opdracht wil overgaan.”

Op 20 september 2018 heeft een lid van het beoordelingsteam voor het plan hinderbeperking het navolgende bericht aan ProRail:

“Ik sluit mij aan bij m.b.t. de score 8. (góed bereikt maar niet zeer goed bereikt) V.w.b. de totaalscore: mij staat nog bij dat we bij 7x een 10 en 1x een 8 het wel een erg zware “sanctie vonden om een 8 i.p.v. 10 als totaal score te geven.

Bijv 6x10 en 2x8 (en verder zoals 5x10 en 3x8 etc.) is het wel een erg hoge beloning om een 10 te geven ( zeer goed). De grens is subtiel, ik weet het.

We hebben het overall plaatje beoordeeld m.a.w. een kleine omissie (1x8) straffen we niet direct af met een 8 totaalscore. Maar bij 2x8 of meer wel, dan is het een 8 als totaal score. Nogmaals; het gaat om het verschil tussen “goed” en “zeer goed”.”