Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:151, 200.234.029
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:151, 200.234.029
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 8 januari 2019
- Datum publicatie
- 7 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2019:151
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:802, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Oorspronkelijk arrest: ECLI:NL:GHSHE:2020:2980
- Zaaknummer
- 200.234.029
Inhoudsindicatie
Voldoet Evergreen aan een gestelde ervaringseis (geformuleerd als een geschiktheidseis) en moet haar alsnog een opdracht tot behandeling van specialistische ggz worden gegund?
Uitspraak
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.234.029
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 329320)
arrest in kort geding van 8 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidEvergreen GGZ B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Evergreen,
advocaat: mr. J.A. van Ham,
tegen
Gemeente Nijmegen,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. T. van Wijk.
1 Het geding in hoger beroep
Bij tussenarrest van 3 juli 2018 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast, die op 23 oktober 2018 heeft plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten zijn verschenen en hebben inlichtingen verschaft, waarbij de advocaten op schrift gestelde spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft vervolgens op basis van het reeds overgelegde procesdossier arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 5 januari 2018, die hieronder enigszins aangevuld voor de overzichtelijkheid worden herhaald.
Evergreen is een GGZ-instelling. Op 25 september 2017 heeft de Regio Gemeente Nijmegen, bestaande uit de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen (hierna ook te noemen: de aanbestedende dienst), een offerteaanvraag gepubliceerd onder de naam Jeugd-ggz, 17INK024. De offerteaanvraag vermeldt voor zover thans van belang:
‘(...)
2.4.4
VOORBEHOUDEN AAN AANBESTEDENDE DIENST
(...)
5. De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor Inschrijvers om een toelichting op of aanvulling van hun Inschrijving te verzoeken. Een toelichting of aanvulling mag nooit leiden tot een (inhoudelijke) wijziging van de Inschrijving. Bij het verzoek om een toelichting of aanvulling zal de Aanbestedende dienst altijd de aanbestedingsbeginselen in acht nemen.
(...)
3.3
INDELING EN INHOUD INSCHRIJVING
De Aanbestedende dienst toetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
(...)
Op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moet de Inschrijver verschillende bewijsstukken overleggen.
3.3.1
AANLEVEREN BEWIJSSTUKKEN
De Inschrijving dient (op straffe van ongeldigheid) de bewijsstukken te bevatten die in deze paragraaf worden benoemd. Het aanleveren van de bewijsstukken dient plaats te vinden volgens onderstaande tabel. (...)
|
(...) |
||
|
10. Bewijs ervaring |
Standaardformulier Referentie (Bijlage 10) |
- |
|
(...) |
(...)
10. Bewijs ervaring
Inschrijver dient te beschikken over aantoonbare kennis en ervaring. De vereiste capaciteit, kennis en ervaring moet zijn opgedaan in en moet blijken uit één relevante referentieopdracht (bijlage 10), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd. De gevraagde kerncompetentie voor deze Opdracht is:
1. ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten), of
2. PGB-referentie geanonimiseerd (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten)
Referenties moeten per dienstperceel waarop Inschrijver zich Inschrijft worden aangeleverd middels het Standaardformulier Referentie (Bijlage 10).
(...)
4. Gunning
(...)
Inschrijver kan schriftelijk bezwaar maken tegen een voornemen tot gunning respectievelijk zijn afwijzing/uitsluiting. Een Inschrijver verwerkt (echter) zijn recht om op te komen tegen het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting wanneer de Aanbestedende Dienst niet binnen twintig (20) kalenderdagen na de datum van verzending van het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting is gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem door de rechtsgeldige betekening binnen de genoemde termijn van een kort gedingdagvaarding.
(...)’
Bijlage 10 bij de offerteaanvraag luidt als volgt:
Evergreen heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Daarbij heeft zij als referentie voor de behandeling basis ggz het Regionaal Ondersteuningsbureau Nijmegen (hierna: het ROB Nijmegen) opgegeven, met als toelichting daarop dat zij in de afgelopen jaren cliënten in de regio heeft behandeld en ook buiten de regio. Ook voor de behandeling van specialistische ggz heeft Evergreen het ROB Nijmegen als referentie opgegeven.
De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van Evergreen beoordeeld. In dat kader is bij het ROB Nijmegen navraag gedaan of Evergreen in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten een basis ggz behandeling heeft verleend. Hierop is bevestigend geantwoord. Op de vraag of het ROB Nijmegen kon bevestigen dat Evergreen ook aan ten minste vijf cliënten een specialistische ggz behandeling heeft verleend, is aangegeven dat Evergreen in 2017 geen overeenkomst met de gemeente regio Nijmegen had voor het verlenen van specialistische ggz behandelingen en dat Evergreen deze behandelingen (dus) ook nooit bij het ROB Nijmegen heeft gedeclareerd, zodat zij niet kan bevestigen dat Evergreen ten minste vijf cliënten heeft behandeld.
Op 1 november 2017 heeft de aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissingen aan de inschrijvers bekend gemaakt. Aan Evergreen is de opdracht met betrekking tot basis ggz gegund en de opdracht met betrekking tot specialistische ggz niet.
Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de aanbestedende dienst en de [bestuurder Evergreen] , bestuurder van Evergreen. Tijdens dit gesprek is naar voren gekomen dat Evergreen niet aan de eis voldoet dat zij in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten een specialistische ggz behandeling heeft verleend. Evergreen was het daar niet mee eens en heeft extra tijd gevraagd om aan te kunnen tonen dat zij wel aan de eis voldoet. [bestuurder Evergreen] heeft vervolgens bij e-mailbericht van 27 november 2017 onder meer het volgende aan het ROB Nijmegen geschreven:
‘Sinds 2016 (hiervoor zorgverzekeraars). heeft Evergreen-GGZ een overeenkomst voor basis en gespecialiseerde ggz met ROB. Vorig jaar is deze overeenkomst BGZZ en SGGZ verlengd.
Vorig jaar hebben wij ook een wijziging van onze nieuwe agbcode doorgegeven, zie de bijlage wijzigingsformulier. Deze wijziging is niet goed doorgegeven aan andere gemeentes, bijvoorbeeld aan de gemeente Berg en Dal. Deze gemeente heeft een andere AGB code 22220736.
Bij de gemeente Nijmegen, hier staat Evergreen-GGZ wel met de goede agbcode 22220738 geregistreerd, maar het product JW 52 is niet toegevoegd.
Hier kwamen wij nu pas erachter.
Zou u de correcte agbcode 22220738 willen doorgeven aan andere gemeentes en het product JW 52 willen toevoegen aan deze agbcode.
(...)’
In reactie op dit bericht heeft mevrouw [procescoördinator] , werkzaam als procescoördinator bij het ROB Nijmegen, bij e-mailbericht van 29 november 2017 het volgende aan Evergreen bericht:
‘Vorig jaar is uw contract alleen verlengd op Basis GGZ, mede omdat u nooit een inschrijving op S-GZZ heeft gedaan; zie in de bijlage uw eigen aanlevering en contract. Zodoende is de S-GGZ niet in de regio opgevoerd voor u en is dat ook nu niet mogelijk. Het ROB gaat dus niet de JW 52 toevoegen.
MBT de wijzing van uw AGB code is dit wel correct doorgegeven aan Berg en Dal, maar ik denk dat in de verwerking hier iets is misgegaan. Ik zojuist nogmaals de wijziging doorgegeven om zeker te zijn.’
De aanbestedende dienst is hierna niet op haar voorlopige gunningsbeslissing teruggekomen.
Op 6 maart 2018 is de aanbestedende dienst tot definitieve gunning overgegaan.
3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Evergreen heeft in eerste aanleg gevorderd:
Primair
I de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde te gunnen en de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Evergreen, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
Subsidiair
II de Gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden, de Gemeente te gebieden tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij Evergreen de mogelijkheid tot herstel heeft geboden en de Gemeente te gebieden om op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
Meer subsidiair
III elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Evergreen;
Primair en (meer) subsidiair
IV de Gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van Evergreen afgewezen en haar in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter samengevat overwogen dat niet kon worden vastgesteld dat Evergreen aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis/ervaringseis dat zij in de afgelopen drie jaren aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend, had voldaan. Daarnaast had Evergreen slechts één van de gemeenten die onderdeel uitmaakte van de aanbestedende dienst gedagvaard, zodat ook daarom de door Evergreen ingestelde vordering niet voor toewijzing in aanmerking kon komen, aldus de voorzieningenrechter.