Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4757, 200.195.907

Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [appellant] c.s,. vijf getuigen laten horen (te weten [appellant], [getuige 1], [appellant], [appellant] en [appellant]) en nadere stukken in het geding gebracht (producties 18 tot en met 24). Tennet heeft daar tegenover drie getuigen laten horen (te weten [medewerker 1 van TenneT], [medewerker 2 van TenneT] en [medewerker 3 van TenneT], allen in dienst bij Tennet) en eveneens nadere stukken in het geding gebracht (producties 7 tot en met 18).

De verklaringen van de getuigen [appellant] en [getuige 1] zien op de situatie vóór 2008 en de verklaringen van de getuigen [appellant], [appellant] en [appellant] op de situatie daarna. In dat verband is van belang dat Tennet als gevolg van de Wet Onafhankelijk Netbeheer per 1 januari 2008 het beheer van de regionale transportnetten heeft overgenomen van regionale netwerkbedrijven en dat zij in verband daarmee per 1 januari 2009 een nieuw bedrijfsvoerderscentrum in Ede in gebruik heeft genomen. In de aanloop naar die ingebruikname heeft Tennet nieuwe bedrijfsvoerders geworven en bedrijfsvoerders van regionale netwerkbedrijven overgenomen. Voor beoordeling van de bewijsopdracht dient daarom onderscheid gemaakt te worden tussen de partijen [appellant], [appellant], [appellant], [appellant] en [appellant], die vóór 2008 in dienst zijn getreden (hierna: groep a) en de partijen [appellant], [appellant], [appellant] en [appellant], die daarna in dienst zijn getreden (hierna: groep b).

Uit de getuigenverhoren is het volgende gebleken. [appellant] en [getuige 1] hebben verklaard dat vóór 1994 een ploegentoeslag gold die was berekend op basis van het rooster en dat die regeling in 1994 is veranderd door de rechtsvoorgangster van Tennet, SEP. [appellant] heeft verklaard dat ten gevolge van wisselingen in het rooster en in de formatie de ploegentoeslag steeds opnieuw berekend moest worden. Dat gaf administratieve lasten voor SEP en werd door de bedrijfsvoerders als niet eerlijk ervaren. [getuige 1] heeft verklaard dat hij met zijn toenmalige chef heeft overlegd dat er meer mensen bij moesten, dat dat tot een verlaging van de toeslag zou leiden en dat de bedrijfsvoerders dat niet redelijk vonden, omdat zij hetzelfde werk moesten blijven verrichten. Er is vervolgens een onderzoek gedaan om te bezien wat de beste vorm was voor een vaste toeslag en [appellant] en [getuige 1] verklaren beiden dat is gekozen voor een rooster, gebaseerd op vijf ploegen met steeds mensen in de reservedienst (afhankelijk van het aantal beschikbare mensen) en dat is afgesproken dat zij een vijfploegentoeslag conform de CAO zouden ontvangen. Dit strookt met de door [appellanten] als productie 13 overgelegde notitie. In die notitie is beschreven dat per 1 maart 1994 het nieuwe vijfploegendienstrooster wordt ingevoerd, dat de consignatiediensten deel uitmaken van het vijfploegenrooster en dat de ploegendiensttoeslag conform de CAO zal worden vergoed op grond van het vijfploegenrooster. Tot de invoering van het nieuwe rooster per 1 maart 2014 is dit systeem (voor het bedrijfsvoeringscentrum in Arnhem) gehandhaafd, zo blijkt uit de voornoemde verklaringen van [appellant] en [getuige 1], maar ook uit de verklaringen van de later in dienst getreden [appellant], [appellant] en [appellant]. De verklaring van de getuige [getuige 2] houdt tevens in dat het rooster (ten tijde van zijn indiensttreding in 2010) was gebaseerd op een vijfploegendienst en een daaraan gekoppelde reservedienst. Ook de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] hebben verklaard dat sprake was van een toeslag die was gebaseerd op het rooster zoals dat gold. Bovendien is dit systeem beschreven in de opvolgende Uitvoeringsregelingen continudienst van het Landelijk Bedrijfsvoeringscentrum TenneT. Daarin is bepaald dat de reservediensten zijn opgenomen in het vijfploegenrooster en dat de ploegendiensttoeslag is gebaseerd op dit rooster en wordt vastgesteld conform artikel 8.5 van de (destijds geldende) Sector-CAO Energie.

Uit deze bewijsmiddelen volgt dat het vijfploegenrooster, zoals dat door Tennet per 1 maart 1994 is ingevoerd, was gebaseerd op de CAO en dat de ploegentoeslag werd vastgesteld conform de in de CAO geregelde toeslag voor een vijfploegendienst. Volgens de CAO was (en is) de ploegentoeslag gebaseerd op de zwaarte van het rooster. Vaststaat dat de gemiddelde arbeidsduur van [appellanten] steeds 33,6 uur is geweest en dat op grond van de CAO de toeslag geldt voor de werknemer in een vijfploegen volcontinudienst bij een gemiddelde arbeidsduur van 33,6 uur. Het hof oordeelt in deze omstandigheden dat er geen sprake was van een vaste toeslag, onafhankelijk van het rooster, of dat [appellanten] daarop hebben mogen vertrouwen. Gezien de (voor [appellanten] kenbare) koppeling met de CAO acht het hof niet van belang op welke wijze het vijfploegenrooster werd ingevuld en in elk geval mochten [appellanten] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een wijziging van het rooster nimmer zou (kunnen) leiden tot wijziging van de ploegentoeslag. Dit betekent dat ten aanzien van groep a geldt dat uit de invoering van het nieuwe systeem niet volgt dat Tennet aan de bedrijfsvoerders een vaste toeslag heeft toegekend, ongeacht de zwaarte van het rooster, of dat [appellanten] dat redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen. Dat een vaste toeslag werd beoogd, zoals [appellant] en [getuige 1] hebben verklaard, maakt niet dat deze onafhankelijk was van het rooster, omdat de toeslag immers was gebaseerd op de CAO en het vijfploegenrooster ook is ingevoerd.

Het hof oordeelt dat op grond van de getuigenverklaringen en genoemde stukken door [appellanten] niet is bewezen dat hen een toeslag is toegekend, onafhankelijk van de zwaarte van het rooster. Daarvoor is van belang dat het rooster waarin de bedrijfsvoerders uit groep b kwamen te werken een vijfploegenrooster was en de toeslag (van toen 27,9% en later 30%) op de CAO was gebaseerd, zoals hiervoor is overwogen. Wat betreft de gestelde mondelinge toezegging geldt dat deze niet bewezen is, omdat deze (steeds) is gebaseerd op de verklaring van de desbetreffende bedrijfsvoerder zelf, die (in de eigen zaak) partijgetuige is en deze verklaringen slechts kunnen dienen als aanvulling op onvolledig bewijs. Er zijn geen aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring op dit punt voldoende geloofwaardig maken. De stukken rond de indiensttreding van de bedrijfsvoerders in groep b, waarin in wisselende bewoordingen een toeslag voor continudiensten wordt genoemd, geven geen aanknopingspunten voor een dergelijke toezegging. Daarin staat dat sprake is van een toeslag voor de inzet in de volcontinudienst, maar niet dat deze toeslag onafhankelijk is van het rooster.

Het voorgaande brengt mee dat [appellanten] niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat door Tennet een van het rooster onafhankelijke toeslag is toegekend en evenmin in het bewijs van de stelling dat sprake is van een consistente handelwijze van Tennet waardoor bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellanten] een vaste ploegentoeslag zou ontvangen. Het vijfploegenrooster en de daarvoor geldende ploegentoeslag waren immers gebaseerd op de CAO en ook als de feitelijke invulling van het rooster zou afwijken van de CAO (zoals [appellanten] stelt maar Tennet gemotiveerd betwist) volgt daaruit nog niet dat [appellanten] erop heeft mogen vertrouwen dat sprake was van een roosteronafhankelijke toeslag en dat wijziging van het rooster nimmer tot wijziging van de toeslag zou (kunnen) leiden.

[appellanten] verzet zich in grief 1 tegen de overweging van de kantonrechter dat niet in geschil is dat Tennet een zwaarwegend bedrijfsbelang had bij de wijziging van de WTR en het rooster. Het hof begrijpt hieruit dat [appellanten] zich op het standpunt stelt dat ook als de ploegentoeslag geen arbeidsvoorwaarde zou zijn, Tennet niet gerechtigd was de WTR en het rooster te wijzigen, nu wijziging van de door [appellanten] ontvangen toeslag daarvan het gevolg is. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Op de arbeidsovereenkomsten tussen partijen is de CAO van toepassing (zie 2.2 van het tussenarrest). Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de ploegentoeslag die [appellanten] ontving was gebaseerd op de CAO. In artikel 3.2.3 van de CAO is onder de kop “Verandering van rooster” bepaald dat de werkgever een werknemer in een ander rooster mag plaatsen. Daarover is in artikel 3.3 onder de kop “Overplaatsing naar een ander rooster” nader bepaald: “Als je in ploegendienst werkt, kan je werkgever je in het bedrijfsbelang tijdelijk of permanent naar een ander rooster overplaatsen” en voorts dat bij definitieve overgang naar een rooster met een lagere ploegendiensttoeslag een afbouwregeling geldt. Deze bepalingen in de CAO kwalificeren naar het oordeel van het hof als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Uit het arrest HR 18 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO9570) volgt dat voor gebondenheid van een werknemer aan een dergelijk wijzigingsbeding niet is vereist dat deze in individuele arbeidsovereenkomsten is vastgelegd, maar dat vastlegging in een collectieve regeling (zoals een CAO) volstaat. Bovendien blijkt uit dat arrest, met verwijzing naar het door partijen genoemde arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:BD1847), dat moet worden aangenomen dat artikel 7:613 BW vooral ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers. In dit geval gaat het om een wijziging van het rooster door de werkgever met als gevolg wijziging van de hoogte van de ploegentoeslag van een grote groep werknemers. Ook vanwege het collectieve karakter van de maatregel ligt daarom de toetsingsmaatstaf van artikel 7:613 BW in de rede, waarbij mede acht moet worden geslagen op wat de CAO ten aanzien van het wijzigingsbeding inhoudt. Dit betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, de als gevolg van de roosterwijziging gewijzigde ploegentoeslag niet zal toetsen aan de op artikel 7:611 BW gebaseerde criteria uit het arrest Stoof/Mammoet. Die criteria zien op het bereiken van overeenstemming over wijziging van arbeidsvoorwaarden en niet op eenzijdige wijziging daarvan door de werkgever zoals in deze zaak aan de orde. Grief 2, waarin [appellanten] dat bepleit, slaagt in zoverre.

Artikel 7:613 BW bepaalt dat de werkgever op een eenzijdig wijzigingsbeding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het wijzigingsbeding in de CAO houdt in dat de werkgever de werknemer in het bedrijfsbelang naar een ander rooster kan plaatsen. Het begrip “bedrijfsbelang” wordt in de CAO als volgt omschreven: “Iedere situatie die de veiligheid of de continuïteit van het bedrijfsproces betreft en situaties waarbij belangen van commerciële, economische of (technisch) operationele aard van de onderneming van werkgever in het geding zijn. Als ‘bedrijfsbelang' betrekking heeft op belangen van commerciële, economische of (technisch) operationele aard, zal rekening worden gehouden met de in het geding zijnde belangen van de werknemer.”