Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7815, 200.241.045/01

overgangsregeling cao verboden leeftijdsonderscheid?

Het hof stelt, in navolging van HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647, voorop dat uitgangspunt is dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16; hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, zijn doelstellingen van sociaal beleid. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden deze legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever (HvJEU 5 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46). Lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (onder meer HvJEU 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), punt 18 en 19). Deze beoordelingsmarge mag echter niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt (vgl. HvJEU 12 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), punt 33). De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl), waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient overeenkomstig de hiervoor genoemde rechtspraak te worden uitgelegd.

Art. 3, aanhef en onder e, Wgbl verbiedt onder meer het maken van onderscheid naar leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid (Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 5, p. 15).

In dit geval gaat het om sociaal beleid in een bedrijfstakcao. Het hof heeft mede daarom geen reden om aan te nemen dat dit buiten het bereik van de toets van artikel 6 lid 1 Richtlijn valt (zie ook P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in de arbeid, Den Haag 2018 blz. 180). Zoals uit de voorgaande overweging volgt, hebben sociale partners een ruime beoordelingsmarge bij de keuze van doelen en maatregelen.

De door Noorderbreedte discriminatoir geachte regeling in deze cao is een tijdelijke overgangsregeling voor oudere werknemers, die voordien gebruik konden maken van leeftijdsgebonden rechten. In plaats daarvan kent de cao nu aan alle werknemers jaarlijks uren toe die een budget vormen voor verlof in elke levensfase. Aan dat systeem is inherent dat oudere werknemers, die later instappen, gedurende hun werkzame leven minder budget kunnen opbouwen dan jongere werknemers.

Met de invoering van dit nieuwe systeem zijn de leeftijdsgebonden rechten in één keer afgeschaft. Het doel om de oudere werknemers voor dit verlies van verworven rechten èn de geringere spaarmogelijkheden te compenseren is legitiem. Het toekennen van extra PLB-uren aan deze categorie werknemers is in dat verband ook passend en noodzakelijk, nu dit is ingebed in het nieuwe, levensfasebewuste, personeelsbeleid ter bevordering van de duurzame inzetbaarheid van alle werknemers, ongeacht hun leeftijd.

De bij de cao betrokken sociale partners hebben ervoor gekozen de leeftijdsgebonden rechten niet geleidelijk af te bouwen, maar in één keer af te schaffen en te vervangen door het nieuwe systeem met de overgangsregeling. Dat hierdoor de implementatielast beperkt wordt is, anders dan Noorderbreedte stelt, niet het doel van de overgangsregeling maar een toelichting op de keuze voor dit middel om het doel te bereiken. Het middel is geschikt om dat doel te bereiken.

Ook is van belang dat de duur van de overgangsregeling in tijd beperkt is en uiterlijk eindigt wanneer het dienstverband eindigt met de laatste werknemer die op 1 januari 2009 in dienst was en die op 31 december van dat jaar tenminste de leeftijd van 50 jaar had. Daarmee is het middel ook noodzakelijk.

De redelijkheid van de omvang van de compensatie is gewogen door de sociale partners en die beoordelingsmarge komt hen ook toe. Niet is gebleken dat hiermee de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos is geworden.

Grief V in principaal hoger beroep faalt.

ORT over bovenwettelijke vakantiedagen?

Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen overweegt het hof, net als in zijn eerdere uitspraak van 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11061, als volgt.

Op grond van artikel 7:639 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Van dit artikel kan op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten. Artikel 7:639 BW laat een (voor deze zaak relevante) afwijking niet toe. Voor de invulling van het vakantieloonbegrip dient te worden aangeknoopt bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De Nederlandse rechter dient artikel (7:634 en) 7:639 lid 1 BW richtlijnconform uit te leggen, omdat dit implementatiewetgeving is van artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG.

De beoordeling of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, is aan de nationale rechter en dient volgens het Hof van Justitie (punt 26) plaats te vinden aan de hand van een gemiddelde over een representatief geachte periode. In dit geval staat vast dat [geïntimeerde] structureel onregelmatige diensten verrichtte waarvoor zij ORT ontving. Dit vormt een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van haar taken. Dit betekent dat de financiële vergoeding hiervoor (de ORT) dient te worden gerekend tot het gebruikelijke loon van [geïntimeerde] en dat zij tijdens vakanties recht heeft op doorbetaling van het loon inclusief de ORT.

Grief II in principaal hoger beroep, waarmee het intrinsieke verband wordt betwist, faalt.

Er bestaat geen grondslag voor het hanteren van een ander loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen dan voor wettelijke vakantiedagen. Op grond van artikel 7:634 BW heeft een werknemer recht op ten minste vier weken vakantie per jaar. In de individuele arbeidsovereenkomst of bij cao kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantie. Artikel 7:639 BW is ook op deze bovenwettelijke vakantiedagen van toepassing. Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen partijen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer maken, maar dit is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende wetsbepaling dat expliciet toestaat (vlg. artikel 7:645 BW, alsmede de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3, p. 2-5). De dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:639 BW schrijft voor dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht behoudt op loon en staat niet toe dat partijen over het vakantieloon afwijkende afspraken maken ten nadele van de werknemer. Daarbij moet mede gelet worden op punt 26 van het onder 4.10 aangehaalde arrest, dat inhoudt dat het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan dienen te worden beschouwd als twee aspecten van één recht en dat dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht. De richtlijn 2003/88 voorziet voorts in een minimumbescherming, zodat [geïntimeerde] tijdens vakanties recht heeft op het loon inclusief de onregelmatigheidstoeslag, zowel wat betreft de wettelijke als de bovenwettelijke vakantie-uren (zie ook punten 29 en 30 van voornoemd arrest).

Grief III in principaal hoger beroep faalt eveneens.

ORT over PLB-uren?

De PLB-uren worden gespaard en zijn bedoeld om aan te wenden voor verlof, passend bij de levensfase, waarmee de duurzame inzetbaarheid van de werknemer wordt bevorderd. Dergelijk verlof is geen vakantie in de zin artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft immers een ander doel, te weten de werknemer in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (zie het arrest van het Hof van Justitie van 20 januari 2009 inzake Schultz-Hoff, ECLI:EU:C:2009:18). Anders dan de voor recuperatie bestemde vakantiedagen verjaren de PLB-uren daarom ook niet na verloop van tijd.

Voor levensfaseverlof gelden de artikelen 7:634 en 7:639 BW niet. Bepalend voor de loonaanspraak over dergelijk verlof is de cao waarin dat verlof wordt toegekend. Artikel 12.2.2 lid 8 van de cao geeft bij opname van PLB-uren recht op betaling overeenkomstig het dan geldende uurloon en het uurloon is in de cao gebaseerd op het bruto salaris zonder vergoedingen, zie hiervoor onder 2.5.

Noorderbreedte is daarom geen ORT verschuldigd over de PLB-uren. Grief IV in principaal hoger beroep slaagt.

onvoorwaardelijke toezegging uitbetaling?

Met grief I in principaal hoger beroep betoogt Noorderbreedte dat zij met haar onder 2.7 weergegeven brief van 29 juni 2016 niet onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat [geïntimeerde] ORT zou ontvangen wanneer de kantonrechter in de andere, toen lopende procedure met een collega van [geïntimeerde] , zou oordelen dat ORT over vakantiedagen verschuldigd is.

Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft Noorderbreedte geen belang meer bij die grief voor zover deze ziet op ORT over bovenwettelijke vakantiedagen.

Het hof leest in de bewuste brief niet dat in die andere procedure ook de vraag speelt of ORT verschuldigd is over PLB-uren en dat Noorderbreedte zich bereid verklaart bij een voor die werknemer gunstige uitspraak van de kantonrechter ook aan [geïntimeerde] ORT te betalen over PLB-uren. Zoals hiervoor al is overwogen is PLB-verlof geen vakantie in juridische zin. In zoverre is grief I terecht voorgedragen.

tussenconclusie

De kantonrechter heeft terecht de ORT toegewezen over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 2011 tot en met 2015, maar ten onrechte deze toeslag toegewezen over de PLB-uren. Het hof is, mede omdat de kantonrechter de ORT over feestdagen heeft afgewezen en daartegen geen grief is gericht, niet in staat om op basis van

de producties 12 en 13 bij dagvaarding in eerste aanleg eenvoudig zelf een berekening te

maken van wat [geïntimeerde] aan ORT tot en met 2015 toekomt. Er zal dus een nieuwe berekening moeten komen.

kosten berekening

de vordering in incidenteel hoger beroep

de volgende stap