Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:304, 200.259.268

Na het tussenarrest van 13 augustus 2019 is op 27 november 2019 een comparitie van partijen gehouden. [geïntimeerde] heeft bij deze comparitie vier op voorhand aan ProRail en het hof toegezonden producties overgelegd. Daarna is bepaald dat in deze zaak arrest wordt gewezen.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is sinds 1 december 2007 in dienst bij ProRail. In artikel A 3.1 van de CAO staat dat het dienstverband van rechtswege eindigt met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en dat de werknemer een verzoek kan doen om na die leeftijd door te werken (hierna: het doorwerkverzoek). Over het doorwerkverzoek staat in dat artikel verder “De werkgever willigt dit verzoek in, mits het bedrijfsbelang zich er niet tegen verzet. De medewerker die na de AOW gerechtigde leeftijd wil doorwerken, en daartoe door de werkgever ook in de gelegenheid wordt gesteld, is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.”Op 27 december 2018 is [geïntimeerde] 66 jaar geworden en is het dienstverband dus van rechtswege geëindigd. [geïntimeerde] heeft verzocht om te mogen doorwerken tot haar 68e jaar omdat zij op die leeftijd pas aanspraak kan maken op een aanvullend pensioen van het Spoorwegpensioenfonds.

De teamleider heeft het verzoek afgewezen. Daarna is de procedure van artikel A2.5 van de cao gevolgd. Op het bezwaar van [geïntimeerde] is afwijzend beslist door de directeur Stations. Vervolgens heeft de geschillencommissie van ProRail geadviseerd het bezwaar van [geïntimeerde] gegrond te verklaren. Bij brief van 17 december 2018 heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen, kort gezegd omdat het voor ProRail van belang is om mee te gaan met de veranderingen, nodig is te verjongen en duurzame optimale inzetbaarheid van de werknemers te bevorderen.

[geïntimeerde] heeft primair gevorderd om te worden toegelaten tot haar werkplek, doorbetaling van haar loon en nakoming van alle overige arbeidsvoorwaarden. Het oordeel van de kantonrechter komt er kort gezegd op neer dat het doorwerkverzoek van [geïntimeerde] had moeten worden toegewezen. De kantonrechter heeft ProRail veroordeeld om [geïntimeerde] toe te laten tot haar werk en het verschuldigde salaris door te betalen tot 27 december 2020. ProRail is het met deze beslissing niet eens en legt het geschil aan het hof voor. Bij een beoordeling van de (gewijzigde) vorderingen in kort geding bestaat nog steeds, gelet op de aard ervan en de inkomensachteruitgang die [geïntimeerde] heeft beschreven, een spoedeisend belang.

Partijen zijn het erover eens dat het aan het hof is om te beoordelen of sprake is van een bedrijfsbelang (als bedoeld in artikel A 3.1 CAO) dat zich tegen toewijzing van het doorwerkverzoek verzet. Ook het hof vindt dat artikel A 25 van de CAO zo moet worden uitgelegd dat deze vraag in volle omvang aan hem voorligt. De beoordeling door het hof is dus niet beperkt tot de vraag of de beslissing van de president directeur in redelijkheid kon worden genomen. Het hof oordeelt voorshands dat geen sprake is van een bedrijfsbelang dat zich verzet tegen inwilliging van het doorwerkverzoek. Het hof licht dat als volgt toe.

Uit dit alles volgt dat het hof – in dit kort geding – het voldoende waarschijnlijk acht dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat niet is gebleken van een bedrijfsbelang dat zich verzet tegen inwilliging van het doorwerkverzoek. Artikel A 3.1 CAO bepaalt voor die situatie dat de werkgever het verzoek inwilligt en de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam is. Gelet daarop gaat het hof er in dit kort geding vanuit dat wanneer het verzoek door ProRail was ingewilligd, wat zoals hiervoor is overwogen had gemoeten, partijen ofwel in overleg een of meer overeenkomsten voor bepaalde tijd zouden hebben gesloten dan wel dat dat in een bodemprocedure door de rechter zal worden bepaald. Anders dan ProRail stelt, lenen de (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde] zich dan ook op zich zelf (als voorlopige voorzieningen) voor toewijzing in kort geding. Dat is geen constitutieve of declaratoire beslissing.

ProRail heeft aangevoerd dat de aan [geïntimeerde] aangeboden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd veel korter zou zijn geweest dan de 24 maanden (waar de kantonrechter van is uitgegaan) vanwege het aflopen van het project in Zwolle. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd weersproken. Het project Zwolle Spoort zou doorlopen tot eind 2021. Haar werkzaamheden voor Groningen Spoorzone liepen ook door tot ver na 27 december 2020. Ter zitting is hierover door beide partijen het een en ander gezegd.

In de CAO zijn verder geen aanknopingspunten te vinden die een rol spelen voor de bepaling van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen achten voor de beoordeling hiervan, gelet op het debat dat zij voeren, vooral bepalend of het werk dat [geïntimeerde] verrichte voor haar 66e daarna zou blijven bestaan.

ProRail heeft, tegenover de uiteenzetting van [geïntimeerde] , niet duidelijk gemaakt dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] voor haar 66e voor ProRail verrichtte, zijn geëindigd of op binnen twee jaar volledig zouden eindigen. Afgaande op hetgeen ter zitting is besproken, lijkt het er naar het voorshandse oordeel van het hof sterk op dat die werkzaamheden – al dan niet in mindere mate – op dit moment nog steeds bestaan. ProRail heeft in dit verband ook aangevoerd dat zij in het kader van de inwilliging van doorwerkverzoeken nooit arbeidsovereenkomsten voor de duur van twee jaar sluit. Het hof acht het voorstelbaar dat ProRail in het kader van de inwilliging van een doorwerkverzoek wil kunnen inspelen op ontwikkelingen aangaande het bedrijfsbelang en zich daarom niet voor een langere termijn vast wil leggen. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden is het hof er in dit kort geding nog onvoldoende van overtuigd dat ProRail (in een bodemprocedure) zonder meer gehouden zou zijn een arbeidsovereenkomst voor de duur van (in totaal) 2 jaar met [geïntimeerde] te sluiten. Wel acht het hof het voldoende waarschijnlijk dat, nu het werk in voldoende mate voorhanden blijkt te zijn, ProRail in ieder geval gehouden zou zijn om [geïntimeerde] tot 1 juli 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te laten zijn.

De gewijzigde primaire vorderingen (in het gewijzigde petitum genummerd 1, 3 en 4) zullen worden toegewezen zij het in duur beperkt tot 1 juli 2020. Het hof zal de veroordelingen tot toegang verlening tot de werkplek en tot nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden niet versterken met een dwangsom. Na het vonnis van de kantonrechter hebben partijen namelijk afgesproken dat [geïntimeerde] zou worden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, met doorbetaling van loon. [geïntimeerde] heeft zich daarbij neergelegd, zo heeft het hof bij de comparitie begrepen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat ProRail het vonnis niet vrijwillig heeft nageleefd. Het is het hof ook niet duidelijk geworden of ProRail met de OV kaart die zij aan [geïntimeerde] heeft verstrekt een kaart met minder gunstige voorwaarden heeft verstrekt. Om discussie hierover te vermijden gaat het hof er wel vanuit dat ProRail aan [geïntimeerde] (ter uitvoering van de na te melden veroordeling tot nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden) dezelfde NS Business card ter beschikking zal stellen die zij had vóórdat zij 66 werd.