Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:707, 200.267.999/01

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met Renewi ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [verzoeker] , en dat oordeel is volgens het hof juist. Anders dan de kantonrechter vindt het hof het gedrag van [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar, zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding en deze vergoeding moet terugbetalen. Het onthouden van de transitievergoeding is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Als de kantonrechter ook ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] had aangenomen, zou hij de arbeidsovereenkomst met ingang van een eerdere datum hebben kunnen beëindigen. Het hof kan die einddatum niet vervroegen. Het loon is verschuldigd tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten.

De werkzaamheden

Het verwijt dat Renewi aan [verzoeker] maakt

[verzoeker] is hierop gehoord door Renewi. Hij erkent dat hij vaker containers leegde bij Fresh Food en daarvan geen melding maakte bij Renewi, maar noemt dat klantvriendelijkheid. Soms bood Fresh Food containers aan die niet vol waren en dat compenseerde [verzoeker] dan door een extra lediging op een ander moment. Bij Viscenter nam hij ook onverpakt afval mee, maar daarvoor kreeg hij af en toe wat ongevulde Renewi-zakken retour die hij dan achter in de wagen legde. Voor de service kreeg hij van die klanten af en toe een blikje frisdrank, visproducten of vijf euro.

Dit was geen beloning voor het innemen van extra afval, aldus [verzoeker] .

Het oordeel van de kantonrechter

De beroepsgronden

Het hof verwerpt dit standpunt. Alleen al door regelmatig extra afval mee te nemen en dat niet op de voorgeschreven wijze te registreren, heeft hij Renewi ernstig benadeeld. Zij moest extra afval verwerken zonder dat de klanten daarvoor betaalden. Dat is geen service aan klanten, maar bevoordeling van klanten ten koste van de werkgever. [verzoeker] komt ook niet weg met het verweer dat een extra ophaalronde slechts een compensatie vormde voor een reguliere ronde waarbij de klant geen volle container aanbood. Dat is in strijd met de onder 3.2 vermelde afspraken die Renewi met haar klanten had en die [verzoeker] , gelet op de instructie omtrent gebruik van de boordcomputer, kende. Ook staat in de Algemene Gedragscode van Renewi: “Het opzettelijk of moedwillig inzamelen en/of verwerken van meer of ander afval dan waarvoor klanten een contract bij Renewi hebben, al dan niet voor geld, goederen of diensten, is niet toegestaan.”

Bovendien valt achteraf ook niet te controleren wat de inhoud van de containers was. Ook het verweer dat bij ‘zakkenklanten’ slechts van belang is hoeveel zakken worden gebruikt en niet hoeveel zakken in de boordcomputer worden ingevuld, gaat niet op. Voor zover [verzoeker] bedoelt dat hij wel lege zakken kreeg bij niet verpakt afval, heeft hij niet geregistreerd dat extra zakken zijn aangeboden. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [verzoeker] , op de vraag of hij dan die lege zakken inleverde bij Renewi, geantwoord dat hij niet wist wat er met die zakken gebeurde. Daarmee staat dus niet vast dat de lege zak is gebruikt als betaling aan Renewi voor het extra afval van die ‘zakkenklant’.

Dit verwijtbare gedrag rechtvaardigde de ontbinding door de kantonrechter. Het hof komt daarom niet toe aan toewijzing van de verzoeken van [verzoeker] . Het subsidiaire verzoek tot bekrachtiging is in incidenteel hoger beroep nodeloos gedaan.

Renewi voert aan dat dit gedrag bovendien ernstig verwijtbaar is. Het hof volgt Renewi daarin. Het structureel niet vermelden in de boordcomputer dat bij klanten extra afval werd ingenomen en het daarnaast aannemen van geld of goederen van die klanten, maakt dat dit, objectief bezien, beschouwd kan worden als frauduleus handelen.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake doende: de betrouwbaarheid van de melders is niet van belang omdat vast staat dat [verzoeker] ongeregistreerd afval meenam en het daarover horen van klanten is dus evenmin nodig. En ook als die klanten zouden verklaren dat zij niet de intentie hadden via geschenken te betalen voor het ‘zwartladen’, dan nog neemt deze subjectieve intentie niet weg dat objectief sprake is van zodanig voor Renewi nadelig handelen door [verzoeker] , dat dit in combinatie met het aannemen van ‘aardigheidjes’ van die klanten zonder meer ongepast is en ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert.

De lengte van het dienstverband en het ontbreken van recente functioneringsgesprekken doen daaraan niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat Renewi ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzochte verklaring voor recht voegt niets toe aan vernietiging van de beschikking op dit punt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 7:673 lid 8 BW gaat niet op omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De verzochte terugbetaling met rente is toewijsbaar.

Renewi heeft, in het voetspoor van de uitspraak van Hof Den Haag van 18 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3705), bepleit dat zij geen loon hoeft te betalen over de periode vanaf de datum van beschikking van de kantonrechter, althans vanaf 1 oktober 2019 tot de door de kantonrechter bepaalde einddatum van 1 december 2019, in welke periode [verzoeker] niet voor Renewi heeft gewerkt.

Het hof volgt de lijn van Hof Den Haag niet omdat in dit geval geen sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met de Wilco-beschikking (ECLI:NL:HR:2018:1209), die als basis diende voor de Haagse uitspraak. In dit geval heeft Renewi immers niet gekozen voor een ontslag op staande voet dat een onmiddellijke verbreking van het dienstverband tot gevolg heeft. Wanneer de werkgever kiest voor (de in beginsel veiliger weg van) ontbinding en de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid (nu, sinds 1 januari 2020) 9 BW aanhef en onder b, de bevoegdheid het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een eerder tijdstip dan zonder ernstige verwijtbaarheid het geval zou zijn, zoals onder letter a van dat artikel is bepaald. Voor deze regeling is weliswaar aansluiting gezocht bij de regel over ontslag op staande voet (zie memorie van antwoord, Kamerstukken I 2013/2014, 33818 C p. 81), maar de regeling schrijft in letter b, anders dan in letter a, niet voor per welke datum de kantonrechter de arbeidsovereenkomst moet laten eindigen.

Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende aanleiding om te oordelen dat [verzoeker] geen loon toe zou komen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, omdat het niet-werken vanaf de datum van de beschikking of vanaf het einde van de maand waarin de beschikking is gegeven, in redelijkheid voor zijn, [verzoeker] , risico moet komen.

De slotsom

De bestreden beschikking kan niet in stand blijven voor zover daarin is overwogen dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en Renewi daarom is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.

De overige gronden van beroep, zowel in principaal als incidenteel hoger beroep, leiden niet tot vernietiging en worden verworpen. [verzoeker] is zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij. Hij wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Renewi. Dat is 741,- griffierecht en voor salaris advocaat volgens liquidatietarief: 2 punten, tarief II (€ 1.074,- per punt) met nakosten in principaal hoger beroep en 1 punt, tarief II, in incidenteel hoger beroep, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente zoals verzocht.