Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-09-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7859, 200.245.913/01

In het kader van een herinrichting in de regio Oost-Groningen zijn bij een

ruilverkaveling op 18 maart 2005 percelen in de gemeente Veendam aan Geveke Bouw

B.V. toebedeeld. Een van de percelen betrof het perceel met (destijds) het kadastrale

kenmerk ‘Sectie R nummer 350’ (hierna ook wel: het perceel).

Eind 2005 heeft Geveke Bouw B.V. haar deel van het perceel overgedragen aan

Geveke Ontwikkeling B.V. (thans: Esborg Ontwikkeling B.V., hierna: Geveke). In de

basisregistratie van het Kadaster stond sindsdien vermeld dat de gemeente gedeeltelijk

eigenaar was van het perceel door onder meer de aanduiding ‘Sectie R, nummer 350 ged.’.

Het Kadaster is in de daaropvolgende periode niet overgegaan tot uitmeting en afsplitsing

van het aan de gemeente overgedragen deel waardoor de gemeente tezamen met Geveke in

de basisregistratie van het Kadaster als gedeeltelijk eigenaar van het perceel vermeld bleef staan.

Op 7 juli 2005 heeft de gemeente in het kader van de ontwikkeling van het plan ‘Buitenwoel-Golflaan’ te Veendam met Geveke de zogeheten ‘Exploitatieovereenkomst

Buitenwoel fase II’ gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst). Het ontwikkelingsplan omvatte een drietal fasen. De exploitatieovereenkomst behelsde een plan voor nieuwbouw van woningen.

“3. Werkwijze

De overeenkomst wordt gesloten op basis van de door partijen goedgekeurde exploitatie (..). Per nader vast te stellen deelgebied wordt een uitwerkingsplan inclusief een deelexploitatie gemaakt. (..) Na de realisatie van een deelgebied wordt na beoordeling van en besluitvorming door de stuurgroep de revenuen geherinvesteerd, dan wel aan beide partijen uitgekeerd. (..)

4. Inbrengwaarde

Begin 2005 worden de gronden uit de Herinrichting overgedragen aan de gemeente en Geveke (..) De gronden worden ingebracht in een gezamenlijke exploitatie.

5. Risicoprofiel

Het profiel is afgeleid van de verhoudingen van de eigendommen in het gehele gebied Buitenwoel na de toedeling van gronden in het kader van de Herinrichting. Daarbij is de volgende verdeling overeengekomen: 45 % voor de gemeente en 55 % voor Geveke. (..)

13. Grondprijzen en kavelverkoop

Op basis van de marktverwachtingen zal de gemiddelde verkoopprijs vastgesteld worden op € 100,- /m2. Geveke Ontwikkeling zal de projectmatige woningen ontwikkelen en realiseren. De gemeente verzorgt in principe de verkoop van de overige vrije sector kavels.”

De gemeente en Geveke hebben ter uitvoering van de afspraak onder 4. van de

exploitatieovereenkomst de economische eigendom van gronden ingebracht in de

gezamenlijke exploitatie. Op 13 april 2006 heeft de gemeente € 1.889.437,- betaald aan

Geveke voor de door Geveke in de exploitatie ingebrachte gronden met een totale oppervlakte van 209.993 m2 tegen een bedrag van € 9,- per m2.

De gemeente heeft ter uitvoering van de afspraak onder 13. van de

exploitatieovereenkomst vanaf de start van de uitgifte van de kavels in het jaar 2008 aan

diverse kopers percelen bouwgrond (vrije kavels) verkocht op het zogeheten Golfeiland. Het

Golfeiland maakt deel uit van het perceel. Op het Golfeiland bevinden zich in totaal éénendertig kavels.

“een perceel bouwterrein gelegen in het plan Buitenwoel-Golflaan (..) aan de Breitnerlaan te

Veendam, kadastraal bekend gemeente Veendam, sectie R nummer(s) 350 gedeeltelijk, zoals gearceerd is aangegeven op bijbehorende tekening (..)”

Aan de koopovereenkomsten was een kadastrale kaart gehecht met daarop aangegeven waar

de betreffende kavel zich bevond. De verkoopopbrengst van de zestien verkochte kavels ter grootte van in totaal 14.536 m2 bedroeg in totaal € 2.173.046,- ex btw.

Voor de levering van de zestien kavels heeft de gemeente met de maatschap

‘ [C] Netwerk Notarissen’ (hierna: de maatschap) een overeenkomst

van opdracht gesloten. Twaalf van de voor de beoogde levering benodigde leveringsakten

(en de akten waarbij de desbetreffende kopers aan financierende banken hypotheekrechten

verstrekten) zijn gepasseerd door [geïntimeerde2] en vier leveringsakten (alsmede

hypotheekakten van de kopers) door [geïntimeerde3] .

In een brief van 12 november 2012 heeft één van de advocaten van de gemeente aan de advocaten van de maatschap onder meer het volgende geschreven:

“(..)

9. Feit is voorts dat (a) de Gemeente de opbrengst van de verkochte kavels in de exploitatie heeft gestort, (b) Geveke inmiddels wel een bedrag van € 1.889.397,- uit de exploitatie heeft ontvangen, terwijl (c) Geveke dat geld niet heeft aangewend om al de op enig moment door de Gemeente te leveren vrije kavels op het Golfeiland - door haar hypothecair verzekerde geldleningen voor zoveel nodig conform daarover toentertijd bestaande afspraken af te lossen - vrij van hypotheken te maken.

10. Geveke heeft bovendien inmiddels aangegeven de samenwerking ingevolge de

samenwerkingsovereenkomst te willen beëindigen, teneinde tot een verkorting van haar balans te komen (..)

Oplossing voor de problematiek

(..) De bestuurder van Geveke. dhr. [D] , heeft in eerste instantie aangegeven verrast te zijn over het probleem, omdat hij meende dat wel een deugdelijke levering had plaatsgevonden en FGH de hypotheek voor het betreffende deel geroyeerd zou hebben. FGH was, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, verplicht geweest mee te werken aan doorhaling van de hypotheek. Naar de Gemeente begrepen heeft, mits een deel van de koopprijs betaald zou worden op de aflossing van de lening van Geveke. (..)

De Gemeente wenst, teneinde de voor dreigende schade doordat Geveke helemaal uit het plan wil stappen, daarbij alle hypotheekrechten die door Geveke zijn verschaft op onroerende zaken in het plan 'Buitenwoel-Golflaan' te betrekken waarna tot onbezwaarde levering van die onroerende zaken aan de Gemeente kan worden overgegaan. De Gemeente gaat er daarbij van uit dat een afzonderlijke 'uitkoop' van de verkochte kavels al snel duurder zal zijn dan een afspraak over het geheel.

Met betrekking tot de zestien kavels die door de Gemeente reeds zijn verkocht, zal na de levering van de kavels aan de Gemeente sprake zijn van bekrachtiging, waardoor de eigendom geruisloos alsnog zal overgaan op de betrokken kopers.

Positie van FGH

Zoals ik reeds met mr. Mencke besprak is het van eminent belang dat er, alvorens de Gemeente over een mogelijke regeling met FGH van gedachten zal wisselen, duidelijkheid bestaat omtrent de vraag of de (assuradeuren van de) betrokken notarissen kunnen instemmen met het beperken van de schade die de Gemeente lijdt ten gevolge van hel optreden van de notarissen, door middel van de hierboven geschetste oplossing.

Ik wijs u erop dat voorts de snelheid waarmee deze oplossing wordt beproefd cruciaal is. Gezien de positie van FGH, die enerzijds gezien het reeds beëindigde financieringsarrangement in staat is - desnoods bij wege van onderhandse executie - beslissingen te nemen omtrent het uitwinnen van haar hypotheekrechten, doch anderzijds, wellicht zonder het te weten, hypotheken heeft die niet langer slechts rusten op bouwkavels maar op gronden waarop inmiddels vrijstaande woningen zijn gerealiseerd, is het van belang te proberen snel tot zaken te komen, alvorens de bank mogelijk haar prijs al te zeer zal verhogen.

Overigens wijs ik erop dat het feit dat de Gemeente bereid is met FGH te spreken over levering van alle onroerende zaken van Geveke in het plan 'Buitenwoel-Golflaan’ te Veendam, evident een gunstige uitwerking zal hebben op de hoogte van de schade, bestaande uit de kosten die gemoeid zijn met de levering van de zestien reeds verkochte kavels. Ook om die reden meent de Gemeente dat de oplossing de schade beperkt. (..)

Instemming assuradeuren en notarissen te volgen gedragslijn en te betalen vergoeding aan FGH

De Gemeente meent het gesprek aan te kunnen en moeten gaan, waarin geïnformeerd wordt op welke voorwaarden FGH haar hypotheekrechten prijs zou willen geven. (..) Over een te betalen bedrag, en welk gedeelte daarvan toegerekend kan worden aan de bijzondere positie die er ten aanzien van de verkochte kavels is ontstaan, zal vervolgens op heel korte termijn ook met u verder gesproken moeten worden. (..)”

In een (aangepast) rapport van 18 januari 2013 heeft DTZ Zadelhoff op verzoek van

de gemeente een indicatief waardeadvies gegeven over een aantal percelen in de (in aanbouw zijnde) wijk “Buitenwoel”. Dit advies luidt, voor zover van belang:

Resume stellen wij de volgende marktwaarden per 01-01-2013 vast:

- agrarische percelen incl. “Golfkop” EUR 2.165.000,-

- woonkavels Golfeiland (16 verkocht) EUR 1.736.760,-

- woonkavels Golfeiland (15) EUR 1.067.000,-

*bouwrijpmaakkosten EUR 160.000,- -/-

EUR 907.000,-

-woonkavels Bastioneiland EUR 520.000,-

*bouwrijpmaakkosten EUR 265.000,-

EUR 255.000,-

Totaal EUR 5.063.760,-

(...)

Indicatieve waarden

De Marktwaarde representeert het geschatte bedrag waarvoor een object op de taxatiedatum zou worden overgedragen door een bereidwillige verkoper aan een bereidwillige koper in een marktconforme transactie, na behoorlijke marketing, waarbij de partijen geïnformeerd, zorgvuldig en zonder dwang hebben gehandeld.

(...)

Nadrukkelijk willen wij er op wijzen dat het een indicatieve waardering betreft die met enige voorzichtigheid geïnterpreteerd dient te worden.

De gemeente en Geveke hebben vervolgens een 'Vaststellings-/beëindigingsovereenkomst' (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten,

die op 19 en 20 maart 2013 door deze partijen is ondertekend. Onder meer is het navolgende overeengekomen:

“(..) ‘Partijen

Nemen het volgende in aanmerking:

a. De Gemeente en Geveke hebben op 7 juli 2005 de 'Exploitatieovereenkomst Buitenwoel fase II' (hierna: 'Exploitatieovereenkomst') gesloten (..).

b. De Exploitatieovereenkomst was een vervolgovereenkomst (..) Het risicoprofiel voor de

ontwikkeling was 45% voor de Gemeente en 55% voor Geveke.

c. Onder punt 13 van de Exploitatieovereenkomst is opgenomen: ‘Geveke Ontwikkeling zal de projectmatige woningen ontwikkelen en realiseren. De Gemeente verzorgt in principe de verkoop van de overige (vrije sector) kavels.'

d. De Gemeente Veendam heeft ter uitvoering van de hiervoor onder c genoemde bepaling percelen bouwgrond (vrije kavels) verkocht op het zogenaamde Golfeiland (..)

e. Partijen zijn tot de ontdekking gekomen dat de (..) gronden nimmer aan de Gemeente waren overgedragen en derhalve eigendom van Geveke zijn gebleven. Gevolg daarvan is dat de in de considerans onder d bedoelde akten geen eigendomsoverdracht aan de kopers van de kavels tot gevolg hebben gehad.

f. De Gemeente heeft de van de kopers van de kavels ontvangen koopsommen in de gezamenlijke exploitatie gestort in de veronderstelling dat zij bevoegdelijk de kavels aan de kopers had geleverd, vrij van daarop rustende hypotheken.

g. Door Geveke was reeds in een eerder stadium voorafgaande aan de uitponding van de onder d bedoelde kavels door de Gemeente, een recht van hypotheek verleend aan haar financier, de FGH. Er is bij het passeren van de - naar nu is gebleken - zonder rechtsgevolg gebleven leveringsakten geen royement voor deze hypotheek gevraagd en verleend.

h. De Gemeente en Geveke zijn na ontdekking van de problematiek op zoek gegaan naar een

oplossing. Prioriteit voor de Gemeente was en is om aan de kopers van de betreffende kavels,

jegens wie zij gehouden is alsnog te leveren en ter beperking van schade, een pasklare oplossing te bieden, waardoor de kopers, zonder de hypotheek van FGH, alsnog juridisch eigenaar worden.

i. FGH zou, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, meegewerkt hebben aan doorhaling van de hypotheek, mits een deel van de ontvangen koopprijs betaald zou worden op de aflossing van de lening van Geveke.

j. Geveke heeft daarbij aangegeven dat het onder i bedoelde financieringsarrangement inmiddels beëindigd is, dat zij nog steeds in gesprek was over een nieuw financieringsarrangement, en dat levering vrij van hypotheken niet (meer) mogelijk zou zijn, zonder dat alsnog aan FGH bedragen op de bestaande hypothecaire geldlening werden afgelost.

k. Gezien de ontstane situatie zijn partijen met elkaar in overleg getreden en hebben

overeenstemming bereikt over een oplossing voor de ontstane problematiek, er in bestaande dat Geveke aan de Gemeente de hierna te noemen gronden levert en FGH op de hierna te noemen voorwaarden haar daarop rustende hypotheken zal royeren. Deze overeenstemming is vastgelegd in een afzonderlijke overeenkomst.

1. Partijen zijn inmiddels ook te rade geworden hun samenwerking in Buitenwoel te beëindigen, en wensen hun verschil van inzicht over de gevolgen daarvan in deze vaststellingsovereenkomst te regelen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1 - Beëindiging samenwerking

Geveke en de Gemeente beëindigen de samenwerking tussen Geveke en de Gemeente in de ontwikkeling van Buitenwoel. (..)

Artikel 2 - Vergoeding

Betaling van Geveke van het in het vorige lid bedoelde bedrag vindt plaats vóór het

ondertekenen van de akte van levering die ter uitvoering van het in de pre-ambule onder k

gerelateerde gepasseerd zal worden. (..)

Voor de in het vorige lid bedoelde schuld zal een aflossingstermijn gelden tot

1 maart 2015, met een periodieke aflossing van € 6.250.- per maand (..)

Artikel 3 - Voortzetting exploitatie door Gemeente, overdracht plannen en vrijwaring

Door de Gemeente worden uitsluitend rechten overgenomen, en geen verplichtingen, al dan niet uit overeenkomst. (..)

Artikel 8 - Fiscaliteit

De gemeente, Geveke en FGH hebben eveneens op 19 en 20 maart 2013 de

'Overeenkomst tot levering van gronden en royement van hypotheken' ondertekend

(hierna ook wel: ‘de leveringsovereenkomst’). In deze overeenkomst worden de in aanmerking genomen punten van de vaststellingsovereenkomst grotendeels herhaald, zij het dat onder b. slechts wordt vermeld dat onder 13. van de exploitatieovereenkomst is opgenomen dat Geveke de projectmatige woningen zal ontwikkelen en realiseren en de gemeente in principe de verkoop van de overige (vrije sector) kavels verzorgt. En onder i staat geschreven:

“FGH zou, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, meegewerkt hebben aan doorhaling van de hypotheek, een en ander onder de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in de betreffende financieringsovereenkomst.”

Onder k. staat dat partijen de overeenstemming die zij hebben bereikt over de

oplossing voor de ontstane problematiek ‘er in bestaande dat Geveke aan de Gemeente de

hierna te noemen gronden levert en FGH op de hierna te noemen voorwoorden haar daarop

rustende hypotheken zal royeren’ in de leveringsovereenkomst schriftelijk wensen vast te

leggen.

“Artikel l - Levering gronden fasen II en III

Geveke levert ten titel van deze overeenkomst (al haar rechten op) de gronden in de fasen II en III van Buitenwoel aan de Gemeente, inclusief de door de Gemeente inmiddels verkochte en op naam van derden gestelde kavels, vrij van rechten van derden, vrij van bijzondere lasten en beperkingen, behoudens die welke zijn vermeld in voorgaande akten van verkrijging van Geveke of haar rechtsvoorgangers en de rechten die de kopers van onder d bedoelde kavels en financiers van die kopers eventueel op die kavels kunnen doen geldend maken. (..)

Artikel 2 - Levering gronden Golfkop

Geveke levert ten titel van deze overeenkomst (/al haar rechten op) de gronden die de Golfkop vormen aan de Gemeente (..)

Artikel 4 - Vergoeding, voldoening, royement en afrekening

De instrumenterende notaris draagt zorg voor uitbetaling van het bedrag ad € 3.600.000,- aan FGH. die de ontvangst van dat bedrag zal boeken als een aflossing op de geldleningsovereenkomsten (. .) gesloten tussen FGH en Geveke.

Artikel 5 - Aflossing door Geveke

Geveke blijft het restant van de bestaande schuld uit de hypothecaire geldlening verschuldigd aan FGH. Die schuld zal afgelost worden met € 6.250, - per maand (..)

Artikel 6 - Nadere informatie FGH

KOOPPRIJS EN OMZETBELASTING

De koopprijs bedraagt:

DRIEMILJOEN ZESHONDERDDUIZEND EURO (€ 3.600.000,00)

Welke koopsom, conform opgaaf van partijen, als volgt is uitgesplitst:

1. voor het cultuurland ter grootte van ongeveer vier en vijftig hectare, zestien are en zes en negentig centiare, voor een waarde van een miljoen vijf honderd drie en twintig duizend vijf honderd en zestig euro en acht en zeventig eurocent (€ 1.523.562,78), zijnde:

de voormelde percelen kadastraal bekend gemeente Veendam, sectie R, nummer 727, met uitzondering van:

- het voormeld gedeelte zoals op twee en twintig juni tweeduizend vijf verkocht en geleverd is aan de gemeente Veendam;

- de voormelde zestien bouwkavels; en

- vijftien nog niet verkochte bouwkavels.

2. de voormelde zestien bouwkavels voor een waarde van een miljoen vijf honderd negentien duizend twee honderd zeven en tachtig euro en tien eurocent (€ 1.519.287,10).

3. de overige percelen, zijnde bouwterrein met inbegrip van de hiervoor vermelde vijftien bouwkavels, voor een totale waarde van vijf honderd zeven en vijftig duizend vijftig euro en twaalf eurocent (€ 557.050,12).

“(...) ter uitvoering van het bepaalde in artikel 6 van de ‘overeenkomst tot levering van gronden en royement van hypotheken’ (..) berichten wij u als volgt (..) Uw overzicht [betreffende de zestien kavels, hof] is voor ons de basis geweest voor het opmaken van een reconstructie. Deze reconstructie betreft de meest waarschijnlijke oplossingen welke door ons in rekening zouden zijn gebracht, teneinde bij de overdracht van de betreffende kavels aan de particulieren vrij van hypotheken te doen plaatsvinden. (..) Met inachtneming van de complexiteit van het dossier (..) hebben wij een inschatting gemaakt van het door ons meest gerede scenario. (..)

Scenario ‘royement om niet':

In augustus 2008 is met Geveke Ontwikkeling BV overeengekomen dat een deel van de gronden van fase 2 ‘om niet’ zouden kunnen worden geroyeerd. Contractuele vastlegging hiervan in de betreffende offertes heeft abusievelijk niet op een correcte wijze plaatsgevonden. (..) Hierdoor is thans niet meer te achterhalen welk gedeelte het ‘om niet’ royement exact betrof. (..) Bij deze toezegging voor royement ‘om niet’ werd door ons overigens de uitdrukkelijke voorwaarde gesteld dat door ons de rechten werden voorbehouden om deze regeling te alle tijde te herzien. Gezien de sedertdien gewijzigde omstandigheden (..) zou het maar zeer de vraag zijn geweest of wij deze regeling gestand

zouden hebben gedaan. Wij achten deze kans zeer klein. Dit scenario is derhalve door ons niet als meest gerede scenario aangemerkt.

Scenario ‘royement tegen vergoeding':

De algemene regel was dat bij verkoop van (delen) van de onroerende zaak op het moment van levering een bedrag per m2 vrij uitgeefbare grond op de financiering(en) moest worden afgelost. Dit bedrag varieerde gedurende de betreffende tijdsperiode. (..) De totale aflossing bij de 16 kavels komt dan uit op een bedrag van € 1.167.500,00. (..) Onderstaand schema is ons inziens wel het meest gerede scenario. (..)”

In een brief van 25 november 2013 hebben de advocaten van de gemeente aan de

advocaten van de maatschap onder meer geschreven:

“(..) Vanwege de precaire financiële situatie van Geveke was de Gemeente al in gesprek over het uitstappen van Geveke uit de ontwikkeling van Buitenwoel. (..)

Beter dan te wachten op een eventueel faillissement van Geveke heeft de Gemeente gemeend in een deal over alle grond tot zaken te moeten komen met FGH, waarbij ook Geveke nog een bijdrage heeft geleverd. Dat heeft de schade beperkt. (..)”

In opdracht van de notarissen heeft Troostwijk Taxaties BV (hierna: Troostwijk)

eveneens een waardebepaling van de gronden opgesteld en daarover op 26 februari 2014

gerapporteerd. In het rapport staat onder meer geschreven:

‘Ondergetekende (..) verklaart dat hij (..) op basis van de in dit rapport omschreven uitgangspunten en omstandigheden heeft gewaardeerd ter bepaling van: de marktwaarde per 18 januari 2013. In totaal een bedrag van € 4.660.000,00'

Op pagina 11 van het rapport is vermeld dat in de waardering geen rekening is gehouden

met de oppervlakte van de zestien reeds verkochte kavels.

In de periode tot 1 januari 2014 waren [geïntimeerde3] , [geïntimeerde2] en [E] (hierna: [E] ) via hun beheer- en praktijkvennootschappen maat in de maatschap. Per

1 januari 2014 is [geïntimeerde2] uitgetreden en [E] per 1 oktober 2016. Hiermee is de maatschap van rechtswege geëindigd. Het notariskantoor wordt sindsdien gevoerd vanuit de praktijkvennootschap van [geïntimeerde3] , Borgerspark.