Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-11-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9269, 200.232.652

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het (bestreden) vonnis van 25 oktober 2017.

Voor de leesbaarheid worden die feiten hier weergegeven, aangevuld met de nader door het hof vastgestelde feiten.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, in samenhang met artikel 5, aanhef en onder a van het Oplosmiddelenbesluit omzetting EG-VOS-richtlijn milieubeheer (Stb. 2001, 161 hierna: het Oplosmiddelenbesluit) diende Nannoka er, voor zover hier van belang, zorg voor te dragen dat de installaties in haar inrichting uiterlijk op 31 oktober 2007 voldeden aana) de in bijlage IIA van dat besluit bepaalde emissiegrenswaarden, of b) aan de eisen van het in bijlage IIB beschreven reductieprogramma.

In bijlage IIB staat onder meer het volgende:

“1. Beginselen

Het reductieprogramma is bedoeld om de exploitant de mogelijkheid te bieden de emissie op een andere manier in dezelfde mate te beperken als door de toepassing van emissiegrenswaarden zou gebeuren. Daartoe mag de exploitant ieder speciaal voor zijn installatie ontworpen reductieprogramma gebruiken, mits uiteindelijk dezelfde emissiebeperking wordt bereikt. 2. Praktische uitvoering Bij het aanbrengen van coating, lak, kleefstof of inkt kan het volgende programma worden gebruikt. Wanneer deze methode niet bruikbaar is, kan de bevoegde instantie een exploitant toestaan een andere ontheffingsregeling toe te passen die naar haar overtuiging aan de hier geschetste beginselen voldoet. Bij de opzet van het programma wordt rekening gehouden met de volgende gegevens: i) wanneer de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen nog in ontwikkeling zijn, wordt de exploitant extra tijd gegeven om zijn reductieprogramma uit te voeren; ii) het referentiepunt voor de emissiebeperking komt zo goed mogelijk overeen met de emissie die het resultaat zou zijn indien er geen beperkende maatregelen zouden worden genomen. De volgende regeling geldt voor installaties waar voor het product een constant gehalte aan vaste stof kan worden aangenomen en voor de bepaling van het referentiepunt voor de emissiebeperking kan worden gebruikt. i) De exploitant dient een reductieprogramma in waarin met name de daling van het gemiddelde gehalte aan oplosmiddelen [...] wordt vermeld die leidt tot een beperking van de totale emissie van de installatie tot een bepaald percentage van de jaarlijkse referentie-emissie, de zogenoemde beoogde emissie. Dit gebeurt volgens het volgende tijdschema :

Bij brief van 15 oktober 2007 (twee jaar later) heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. De brief bevat, voor zover thans van belang, de volgende passages:

“In onze brief van 27 oktober 2005 hebben wij ons aangemeld voor het reductieprogramma Oplosmiddelenbesluit. Op grond van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i, verzoeken wij u ons extra tijd te verlenen om het reductieprogramma uit te voeren. In het reductieprogramma van ons bedrijf is voorzien in een overschakeling van de huidige primers op basis van vluchtige oplosmiddelen naar een watergedragen laktype. In de ontwerp- en implementatiefase van de aan te passen applicatiemethode van de huidige lakstraat in ons bedrijf, zijn wij gestuit op nieuwe laktechnische ontwikkelingen ten aanzien van een nieuwe generatie watergedragen laktype. Als gevolg hiervan is het ons inziens bezwaarlijk om op dit moment over te schakelen, omdat we dan genoodzaakt zijn de huidige generatie watergedragen laktypen toe te passen. Toelichting: 1. De huidige generatie watergedragen laktype moet afhankelijk van de gestelde kwaliteitseisen direct na het lakken worden uitgehard, gedurende 20-30 minuten, op een objecttemperatuur van tenminste 60-80°C, zo mogelijk 80-140°C; 2. De in ontwikkeling zijnde nieuwe generatie watergedragen laktype zal mogelijk geen of een geringe temperatuursbehandeling behoeven. Dit laatste is uiteraard van grote invloed op het energieverbruik, het ontwerp van de droogsectie en de hoogte van de investering; [...] Het voren besprokene geeft ons aanleiding u te verzoeken ons uitstel te verlenen tot ten minste 31 oktober 2008, om daarmee te kunnen anticiperen op recente ontwikkelingen op laktechnisch gebied, waardoor wellicht een meer klimaatneutrale oplossing ingevoerd kan worden in het komende jaar. Te uwer beoordeling doen wij u in bijlage enige relevante documenten toekomen.”

Bij brief van 29 januari 2008 heeft Nannoka haar zienswijze op dit voornemen gegeven. In dat kader heeft zij betoogd dat het Oplosmiddelenbesluit aldus moet worden begrepen dat het ook mogelijk is om extra tijd te gunnen tot na 31 oktober 2007 om een reductieprogramma uit te voeren. Verder schrijft zij in deze brief:

“4. U geeft met zo veel woorden aan: ‘...dat er concreet geen zicht op legalisatie bestaat, omdat de nieuwe generatie watergedragen laktypen zich nog in de ontwikkelfase bevindt en er nog geen bedrijfsklaar product voorhanden is.’ Naar onze overtuiging is dit geen juiste weergave van de werkelijke situatie. In dit kader verwijzen wij naar bijlage 1 van ons verzoek van 15 oktober 2007. Hierin stelt onze leverancier Gross & Perthun dat de resultaten van de proefnemingen van een gemodificeerde generatie laktype in het tweede kwartaal van 2008 beschikbaar komt. Afhankelijk van de resultaten kunnen wij dan alsnog kiezen voor implementatie van de huidig beschikbare typen, zoals wij u hebben aangegeven in bijlage II van ons verzoek van 15 oktober 2007, of juist voor deze nieuwe generatie laktype met de te verwachten voordelen van het lagere energiegebruik en lagere investeringskosten.

Invoering van de huidige generatie watergedragen laktype heeft evenwel niet onze voorkeur. Zoals hieronder aangestipt kan de huidige generatie watergedragen lak ongewenste stoffen bevatten, Daarbij is er de noodzaak tot een inefficiënte nabehandeling, hetgeen leidt tot een toename van het energieverbruik. Als gevolg hiervan is er tevens sprake van een lage kosteneffectiviteit.

Indien de resultaten van de proefnemingen van de nieuwe generatie laktype in het tweede kwartaal teleurstellen, zal ons bedrijf dan ook eerst mogelijkheden onderzoeken om de VOS- uitstoot na te verbranden middels de koepeloven. Hiermee is inmiddels ervaring opgedaan bij een gieterij in Duitsland. De investeringskosten (ca. € 80.000,) en de toename van de operationele kosten zijn beide aanvaardbaar, waardoor dit mogelijke alternatief naar verwachting kosteneffectief zal zijn.

In bijlage III van ons verzoek geeft de firma Rippert vervolgens aan, dat zij 6 maanden nodig hebben om onze huidige dompellakstraat om te bouwen.

[…]

5. Op grond van vorenstaande zou u ons verzoek om extra tijd, zoals wij dat hebben omschreven als ‘ten minste tot 31 oktober 2008’, moeten lezen als: implementatie van de nieuwe generatie watergedragen laktype kan op zijn vroegst plaatsvinden op 31 oktober 2008, doch uiterlijk op 31 december 2008. Ook in het geval ons bedrijf om redenen van kosteneffectiviteit alsnog zou moeten kiezen voor naverbranding middels de koepeloven, dan is dit realiseerbaar binnen de bovenvermelde tijdsperiode.”

Tussen Nannoka en ambtenaren van de Provincie vond regelmatig regulier overleg plaats waarbij een veelheid aan onderwerpen werd besproken, waaronder ook het Oplosmiddelenbesluit. Van deze overleggen werd een verslag gemaakt dat bij een volgend overleg werd vastgesteld. In het verslag van het overleg van 13 november 2008 is het volgende opgenomen:

“4. Stavaza oplosmiddelenbesluit Dhr. [B] geeft een overzicht van de door Nannoka bekeken opties. De watergedragen lak is afgevallen als optie. Door de benodigde verhittingszone zou het energieverbruik fors toenemen. De ontwikkeling van lage temperatuur watergedragen lak gaat te langzaam. Verder is bekeken of de afgezogen dampen van het dompelbad naverbrand kunnen worden in de koepelovens. Dit wordt in Duitsland toegepast. Dit levert wel meer veiligheidsrisico’s op. Besloten is om dit niet te doen. Gekozen is nu voor een naverbrander. De Nl-leverancier heeft aan 1 andere gieterij geleverd. Vooral het inregelen is moeilijk. De naverbrander kent een tussenbuffer om de KWS te concentreren, Het debiet van de naverbrander zal dan geen 20.000 m3 maar circa 2000 m3 bedragen. De kleine dompelbaan zal buiten gebruik gesteld worden. De offerte is uitgebracht, Als de opdracht verstrekt is kan de naverbrander in circa 5 maanden operationeel zijn.”

Onder dit agendapunt staan actiepunten met de afspraken dat Nannoka een beschrijving zou geven van de installatie, de emissies en de wettelijke eisen en dat daarna mevrouw [C] namens de Provincie een reactie zou geven op de brief van Nannoka van 29 januari 2008. In die reactie zou een termijn worden gesteld waarbinnen de voorzieningen getroffen moesten zijn, waarvoor de termijn van 1 januari 2010 zal worden aangehouden om niet in de problemen te komen, en dat op deze termijn zou worden gehandhaafd.

In een notitie van 11 mei 2010 van Nannoka over het behandelen van VOS-houdende lucht zijn vanaf § 3 onder meer de volgende passages opgenomen:

“Om technische en economische redenen is een dompelapplicatie ten behoeve van gietstukken effectiever dan spuiten, de toepassing van kataforese of de toepassing van poedercoaten. Hoewel met de drie laatstgenoemde toepassingen een betere corrosiebestendigheid kan worden bereikt, zijn deze methoden ongeschikt voor complexe gietstukken. De omvang van de processtap bij Nannoka Vulcanus is te gering om meerdere applicatietechnieken naast elkaar te hanteren. Als gevolg van de bovenstaande overwegingen richt het onderzoek naar mogelijke procesgeïntegreerde oplossingen zich op de toepassing van oplosmiddelarme of oplosmiddelvrije dompellak. In 2005 heeft het bedrijf zich dan ook aangemeld voor het reductieprogramma. In oktober 2007 is middels een brief aan GS van Gelderland melding gemaakt van de eerste resultaten van een onderzoek naar de toepassing van watergedragen dompellakken. Uit dit onderzoek blijkt dat de ontwikkeling van watergedragen lakken veelbelovend is, maar ook een aantal belangrijke belemmeringen kent.

[…]

De mate waarin de ontwikkeling van VOS-arme dompeltakken vordert wordt bepaald door de markt die zich met name in Duitsland en België bevindt. Uit navraag bij de Duitse gieterijbranche blijkt dat de Duitse gieterijen in veel gevallen wel dompellakken op waterbasis toepassen. Vanwege de schaalgrootte zijn deze gieterijen zo nodig in staat daarnaast een tweede applicatielijn met oplosmiddelhoudende dompellakken in stand te houden voor de complexe gietstukken. De wetgeving in deze landen is gelijk aan de wetgeving in Nederland. Verwacht kan dan ook worden dat de toepassingsmogelijkheden van dompellakken toeneemt.

Nannoka Vulcanus is voornemens om over te schakelen op VOS-arme dompellakken, mits

 De corrosiebestendigheid van de dompellak acceptabel is voor de (potentiële) afnemers

 De toe te passen lakken geen chloorverbindingen bevat

 Het energieverbruik, noodzakelijk voor het uitharden en het koelen binnen redelijke grenzen blijft

 De aanpassing van de dompellijnen past binnen de door de onderneming te maken strategische keuzes ten aanzien van de voorgenomen door te voeren logistieke veranderingen en te treffen vervangingsinvesteringen. Een en ander is afhankelijk van de economische ontwikkelingen.

Indien niet voor de toepassing van VOS-arme systemen wordt gekozen, rest de keuze voor de

toepassing van de conventionele dompellakken, in combinatie met een nageschakelde techniek.

5. Conclusie.

'Uit het bovenstaande blijkt dat de toepassing van een procesgeïntegreerde oplossing veruit de voorkeur verdient boven de toepassing van een nageschakelde techniek. Nannoka Vulcanus verzoekt het bevoegd gezag dan ook om meer tijd op basis van bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i zoals opgenomen in het [Oplosmiddelenbesluit]. Dit biedt het bedrijf de mogelijkheid om de ontwikkelingen ten aanzien van de dompellakken te volgen en anderzijds in samenwerking met de leverancier van de nageschakelde techniek te onderzoeken of de techniek kan worden geoptimaliseerd. Ter compensatie spant Nannoka Vulcanus zich in om de emissie van VOS in de kernmakerij terug te brengen door de implementatie van watergedragen coatings. Deze activiteit valt weliswaar niet onder de werkingssfeer van het besluit, maar levert wel een bijdrage aan het met het besluit beoogde doel: het terugdringen van de emissie van VOS.”

De notitie bevat een tijdpad waarin de ontwikkeling van de technieken tot 31 december 2012 zou worden gevolgd, waarna in januari 2013 een keuze zou worden gemaakt en deze keuze uiteindelijk uiterlijk op 31 december 2013 zou worden geïmplementeerd.

Bij brief van 26 augustus 2010 heeft Nannoka haar zienswijze tegen dit besluit

ingediend.

Bij besluit van 13 juli 2011 heeft het college het bezwaar van Nannoka ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd. Tegen deze beslissing op het bezwaar heeft Nannoka beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem. Bij uitspraak van 3 mei 2012 heeft de rechtbank dat beroep ongegrond verklaard. Nannoka heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft vervolgens bij uitspraak van 9 maart 2016, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:

“5. Het Hof heeft in zijn arrest van 10 september 2015 geoordeeld dat, anders dan het college (en de Nederlandse regering) steeds hebben betoogd, de passage over extra tijd in bijlage IIB niet slechts ziet op extra tijd tot 31 oktober 2007. De passage betekent volgens het Hof dat een exploitant van een installatie ook na die datum extra tijd kan krijgen om zijn reductieprogramma uit te voeren. Met andere woorden: de exploitant van een installatie kan extra tijd krijgen om via uitvoering van een reductieprogramma de emissiebeperking die volgens de gestelde grenswaarden in principe per 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt, pas op een later tijdstip te behalen. Het Hof heeft in zijn arrest voorts geconcludeerd dat uit het woord "krijgen" in bijlage IIB voortvloeit dat voor deze extra tijd toestemming van de bevoegde autoriteiten is vereist. Een dergelijke toestemming veronderstelt noodzakelijkerwijs ook dat de exploitant van de betrokken installatie vooraf een verzoek om extra tijd heeft ingediend. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest uiteengezet hoe de afweging van de autoriteiten over het al dan niet geven van die toestemming zou moeten plaatsvinden.

[...]

8. In dit geval is naar het oordeel van de Afdeling sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had behoren af te zien van handhavend optreden. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt. 8.1 Nannoka heeft het college –[…] verzocht om extra tijd, in de eerste plaats bij brief van 15 oktober 2007, welk verzoek zij later bij brief van 29 januari 2008 heeft herhaald en verder onderbouwd. Het college heeft vervolgens op 7 oktober 2010, zonder reactie op dit verzoek, de last onder dwangsom opgelegd. Dit besluit is bij zijn besluit op bezwaar van 13 juli 2011 gehandhaafd. [...]

Het Hof heeft in zijn arrest bepaald dat bij de bepaling of de exploitant extra tijd moet

krijgen en bij de vaststelling van de lengte van die extra tijd, met name moet worden nagegaan:

8.4, Bij dit alles is van belang dat Nannoka aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich daadwerkelijk bezig heeft gehouden met de ontwikkeling van de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen die in haar installatie gebruikt kunnen worden. Nannoka heeft gesteld dat de installatie voor deze producten (watergedragen laktypen) gebouwd is en de producten zelf ook beschikbaar zijn gekomen, waarmee momenteel een proef wordt uitgevoerd. Deze vervangingsproducten zorgen volgens Nannoka voor een reductie van 85% van de emissie van vluchtige organische stoffen. Deze stellingen heeft het college niet onderbouwd bestreden. Hoewel achteraf gezien niet kan worden beoordeeld of het college gelet op deze al vóór het opleggen van de last in gang gezette ontwikkelingen destijds toestemming voor extra tijd had moeten verlenen, kan wel worden geoordeeld dat gezien deze ontwikkelingen een deugdelijke afweging daarover aan de hand van de in het arrest van het Hof geformuleerde maatstaven niet achterwege had mogen blijven. [...]

De Afdeling concludeert uit het voorgaande dat het college, uitgaande van een onjuiste uitleg van het Oplosmiddelenbesluit, ten onrechte heeft nagelaten om op basis van het verzoek van Nannoka te beoordelen of aanleiding bestond om haar extra tijd te gunnen voor het ontwikkelen van vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen. Inwilligen van dit verzoek zou hebben betekend dat Nannoka haar installatie voor lak- en coatingsprocessen had kunnen blijven gebruiken zonder het Oplosmiddelenbesluit te overtreden.

Onder deze omstandigheden had het college behoren af te zien van handhavend optreden zo lang nog geen deugdelijke beslissing over het verzoek om extra tijd was genomen. Zijn opgelegde last is gelet hierop bij het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 ten onrechte gehandhaafd. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte het beroep van Nannoka tegen dit besluit ongegrond verklaard.

9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De last, voor zover deze nog in stand is gebleven na de gedeeltelijke intrekking ervan, heeft betrekking op de periode tot 1 januari 2013. Nu het geconstateerde gebrek - het opleggen van een last zonder eerst een deugdelijke afweging over extra tijd te maken - voor deze gehele periode geldt en ook niet meer kan worden hersteld, zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door de last voor zover nog in stand gebleven te herroepen.”