Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-01-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1053, 200.282.727/01

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Werkbaan Oost per 1 september 2020 ontbonden omdat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord is. Ook het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding dusdanig ernstig en duurzaam is verstoord dat van Werkbaan Oost in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst zal dan ook niet worden hersteld. Wel zal aan [verzoeker] een billijke vergoeding worden toegekend van € 100.000,- omdat de verstoorde verhouding naar het oordeel van het hof in overwegende mate het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Werkbaan Oost (7:671b lid 9 sub c BW). Het hof zal uitleggen waarom het zo oordeelt.

[verzoeker] werkte sinds 2005 als werkbegeleider op de sociale werkplaats van (toen nog) Hameland, eerst op uitzendbasis en sinds 2007 in vaste dienst. [verzoeker] heeft vervolgens in 2016/2017 een promotie gekregen naar de functie van werkcoach. De sociale werkvoorziening waar [verzoeker] werkt valt sinds 1 januari 2018 onder Werkbaan Oost. In zijn functie van werkcoach stuurde [verzoeker] mensen aan die bij de sociale werkvoorziening werken en die meestal een mentale of lichamelijke beperking hebben. [B] was vanaf 2018 de direct leidinggevende van [verzoeker] en [C] de directeur. Naast [verzoeker] zijn er nog twee werkcoaches binnen Werkbaan Oost werkzaam. Het functioneren van [verzoeker] is tijdens een functioneringsgesprek op 16 augustus 2018 positief beoordeeld. In september 2018 is [verzoeker] wegens mentale klachten en langdurige overbelasting (in de privé-sfeer) uitgevallen. Vanaf januari 2019 is hij langzaam gaan re-integreren. Per 6 april 2019 was hij weer volledig hersteld.

De gebeurtenissen die bepalend zijn geweest voor de hiervoor genoemde oordelen van het hof, spelen zich af in de periode februari 2019-januari 2020. Tijdens de zitting is uitvoerig stilgestaan bij de diverse momenten en daarop zal hierna verder worden ingegaan. De korte samenvatting is als volgt. In genoemde periode is de verhouding tussen partijen snel verslechterd. Aan beide kanten bestaat er een volkomen andere beleving van wat er is misgegaan en aan wie dat kan worden verweten. Volgens Werkbaan Oost deugde de houding van [verzoeker] niet, vooral niet richting zijn leidinggevenden, maar liet hij zich daarop niet aanspreken en nam hij geen enkel initiatief tot verbetering. Volgens [verzoeker] is door het management na zijn re-integratie vol de aanval op hem ingezet, nadat hij onwelgevallige signalen vanaf de werkvloer had overgebracht, en is sindsdien aangekoerst op zijn vertrek. De uitwisselingen die hebben plaatsgevonden tussen partijen liggen voor een groot deel vast in correspondentie en in geluidsopnamen. Van een aantal gesprekken tussen [verzoeker] , [C] en [B] heeft [verzoeker] zonder medeweten van [C] en [B] geluidsopnamen gemaakt. De transcripties van de opnamen en een USB-stick met de opnamen heeft [verzoeker] overgelegd. De transcripties stroken met de opnamen, zo heeft Werkbaar Oost tijdens de zitting bevestigd. Werkbaan Oost trekt wel in twijfel of de geluidsopnamen compleet zijn. Werkbaan Oost heeft niet nader onderbouwd dat en zo ja, welke concrete gespreksdelen ontbreken in de geluidsopnamen en uitgeschreven weergave, behoudens hetgeen hierna onder 2.8 aan de orde komt. Het hof zal er daarom, ook omdat het hof in de weergave van de gesprekken geen aanleiding heeft gezien voor het vermoeden dat een deel van het gesprek er uit is geknipt, van uitgaan dat de transcripties overeenkomen met de inhoud van de gevoerde gesprekken.

Het eerste moment waarop [verzoeker] blijk heeft gegeven van een, volgens Werkbaan Oost, ongepaste houding was tijdens een gesprek dat op 12 februari 2019 heeft plaatsgevonden tussen de drie werkcoaches, [B] en [C] . De opstelling van [verzoeker] was dermate onprettig dat een van de werkcoaches volgens Werkbaan Oost de kamer heeft verlaten omdat hij er niet meer tegen kon. Tijdens de zitting heeft [verzoeker] over het gesprek op 12 februari 2019 verklaard dat hij zich tijdens dat gesprek uitermate op de vlakte heeft gehouden omdat hij net weer aan het re-integreren was (in februari zat hij op twee dagen per week). Hij is er niet op aangesproken dat zijn houding tijdens dat gesprek niet correct was. Zijn collega is inderdaad vertrokken maar [verzoeker] bestrijdt dat dat te maken had met zijn (terughoudende) opstelling tijdens het gesprek. Wat er tijdens dit gesprek precies is gebeurd, blijft voor het hof onduidelijk. Wat wel vaststaat is dat [verzoeker] op dat moment net weer aan het re-integreren was nadat hij langdurig was uitgevallen wegens mentale en overspanningsklachten. Het is het hof niet gebleken dat Werkbaan Oost met dat gegeven rekening heeft gehouden. Ook is niet gebleken dat Werkbaan Oost de kritiek die zij kennelijk had op de houding van [verzoeker] op een bij de re-integratie van [verzoeker] passende wijze heeft teruggekoppeld.

In de periode daarna – waarin [verzoeker] tot begin april 2019 aan het re-integreren was – is niet gebleken van problemen rondom het gedrag en de houding van [verzoeker] . Kantelpunt in deze zaak is het gesprek van 8 mei 2019 tussen [verzoeker] en [C] . Daarvan bestaat geen opname, alleen de weergave van partijen. Over het volgende zijn partijen het wel eens. [verzoeker] nam het initiatief tot dit gesprek. Hij ging in zijn beleving bij [C] langs omdat hij hem in kennis wilde stellen van de onrust op de werkvloer, de angstcultuur die volgens [verzoeker] ’beneden’ werd ervaren. Hij wilde dat signaal aan [C] (’boven’) afgeven. Het gesprek verliep niet goed. In de beleving van [C] was de boodschap zoals [verzoeker] die kwam brengen een ongepaste uiting van kritiek. Het gesprek is op een vervelende manier geeindigd, waarbij [verzoeker] is weggelopen. Volgens Werkbaan Oost – en de kantonrechter heeft dat als vaststaand aangenomen – heeft [verzoeker] zich toen grensoverschrijdend uitgelaten door het gesprek te eindigen met ”we zullen wel eens zien wie hier de baas is”. Tijdens de zitting bij het hof is wel duidelijk geworden dat de uitlatingen van [verzoeker] niet zo fors zijn geweest als waar de kantonrechter van is uitgegaan en dat deze woorden, zo heeft [C] ter zitting toegegeven, niet letterlijk zijn gevallen. Over dit gesprek heeft [C] tijdens de zitting bij het hof verklaard dat hem duidelijk werd dat [verzoeker] met al zijn kritiek “de neus niet de goede kant op had staan” met betrekking tot de toekomstige koers van de organisatie. [C] vond die houding te ondermijnend en daarom niet acceptabel, nu hij juist van [verzoeker] verwachtte dat hij draagvlak zou creëren bij ‘zijn mensen’ aan wie hij als werkcoach leiding gaf. Hij kreeg de indruk dat [verzoeker] een onruststoker was. [verzoeker] zou volgens [C] het gesprek hebben beëindigd met de mededeling ”we maar eens moeten afwachten wie er gelijk krijgt” en daarna is hij weggelopen. [C] is hem tien minuten later achterna gegaan en heeft aangegeven dat dit gesprek een vervolg zou krijgen.

Het hof is niet gebleken dat [verzoeker] zich (ook als de lezing van Werkbaan Oost wordt gevolgd, zoals die op de zitting is genuanceerd) tijdens dit gesprek op 8 mei 2019 grensoverschrijdend of gezagsondermijnend heeft opgesteld. [verzoeker] wilde zijn zorgen uiten en een signaal afgeven van de onrust die hij op de werkvloer bespeurde. Het kan zo zijn dat [verzoeker] daarbij een te scherpe toon heeft aangeslagen maar gelet op de intentie die [verzoeker] met zijn komst had, moest [C] daarmee naar het oordeel van het hof kunnen omgaan. Gelet op de toelichting ter zitting en hetgeen in het hierna aan de orde komende gesprek op 17 mei 2019 is besproken, lijkt het er sterk op dat [C] moeite had met het ontvangen van signalen wanneer die niet in lijn waren met de koers die hij wilde varen. Het liep daarmee wat [C] betreft al gauw uit in een conflict over gezag en koersbepaling, wat ook verklaart dat de woorden van [verzoeker] aanvankelijk werden opgevat als: we zullen nog wel eens zien wie het hier voor het zeggen heeft. [C] erkende ter zitting dat het wat hem betreft na dit gesprek al over en uit was met [verzoeker] , maar dat [B] , de HR-manager, hem ervan had overtuigd dat [verzoeker] nog een kans moest krijgen.

Op 17 mei 2019 vindt het vervolggesprek plaats tussen [C] , [B] en [verzoeker] . Van dit gesprek is een transcriptie overgelegd. Dit gesprek was door [C] en [B] voorbereid en de insteek was dat [verzoeker] zijn houding en gedrag moest aanpassen, dat hij daarvoor een laatste kans zou krijgen, dat daarvoor een plan van aanpak moest worden gemaakt en dat dit met [verzoeker] besproken moest worden. Tegen de achtergrond van deze bedoeling, verbaast het dat de eerste woorden van [C] in het gesprek zijn “ [verzoeker] , ik ben de vorige keer in onze, ja wat zal ik zeggen, confrontatie, 1 zin vergeten. Je bent op staande voet ontslagen. Dat was mijn zin die ik had moeten uitspreken.”
Van een werkgever, bijgestaan door een kennelijk ervaren HR-manager zoals [B] tijdens de zitting is omschreven, mag een professionele toon worden verwacht bij een door hem voorbereid gesprek dat is gericht op het aanspreken van een werknemer op houding en gedrag. Wat het hof wederom opvalt is dat [C] weinig tegenspraak duldt. Zo heeft [C] over het gesprek op 8 mei 2019 tegen [verzoeker] gezegd: “Je zei: [C] , je weet dat het al een tijdje onrustig is bij ons en dat vertrouwen (..)”. Daarop heeft [verzoeker] gezegd: “Ja, dat klopt, mag ik dat dan niet aangeven?”. Daarop heeft [C] gezegd: “Jawel, maar het klinkt heel raar als je al zelf een van die onruststokers bent.” [verzoeker] heeft [C] daarop meermalen gevraagd hem voorbeelden te geven van ongewenst gedrag maar [C] laat na die te geven. Het gesprek eindigt ermee dat [verzoeker] een laatste kans krijgt. Afgesproken wordt dat [B] een vervolggesprek met [verzoeker] gaat plannen waarin van gedachten zal worden gewisseld over een plan van aanpak en wat ieders rol daarin is. [C] laat zich in reactie op de opmerking van [verzoeker] dat hij zich onveilig voelt nog ontvallen “Dat is ook terecht dat je je onveilig voelt.” Naar het oordeel van het hof geven uitlatingen als deze, zeker tegenover een net gere-integreerde werknemer met wie een verbetertraject afgesproken gaat worden, geen blijk van een passende, constructieve houding.

Op 21 mei 2019 vindt er opnieuw een gesprek plaats tussen [verzoeker] , [C] en [B] . [C] herhaalt in dat gesprek, zo blijkt uit de transcriptie, dat er een verbetertraject komt en dat er voor de zomer nog een nieuwe afspraak zal worden gepland met [verzoeker] . Tijdens de zitting heeft [B] echter verklaard dat tijdens dit gesprek is afgesproken dat niet hij maar [verzoeker] het initiatief zou nemen tot het maken van een afspraak in het kader van het verbetertraject. [B] had zich in het weekend daarvoor namelijk gerealiseerd dat hij het ‘aapje’ van [verzoeker] op zijn schouder had zitten en hij wilde dat ‘aapje’ weer terugzetten bij [verzoeker] . [B] zou dit aan [verzoeker] duidelijk hebben gemaakt door een metafoor van een fiets te gebruiken: [verzoeker] moest trappen en sturen, [B] zat achterop en dacht met hem mee. Volgens [verzoeker] is dat allemaal niet tegen hem gezegd. Uit de transcriptie blijkt het hof niets van die wijziging van de eerder gemaakte afspraak. De gestelde mededelingen van [B] laten zich niet inpassen bij de rest van het gesprek, waarvan de weegave op zichzelf niet is weersproken, maar zelfs als wel aangenomen zou worden dat dit op enig moment gezegd zou zijn geldt het volgende. Het is in beginsel de taak van de werkgever om het initiatief te nemen tot het opstellen en begeleiden van een plan van aanpak met betrekking tot de door de werkgever beoogde verbetering van het gedrag en de houding van een werknemer. Dit geldt helemaal wanneer, zoals in dit geval, het de werknemer (nog) niet duidelijk is gemaakt wat hij in zijn gedrag en houding moet veranderen. [B] heeft de gestelde nadere afspraak evenmin vastgelegd in een schriftelijke bevestiging, waaraan [verzoeker] na dat gesprek duidelijkheid had kunnen ontlenen over wat er kennelijk van hem werd verwacht. Het hof concludeert dan ook dat de bal wat betreft het plan van aanpak bij Werkbaan Oost lag en dat Werkbaan Oost ten onrechte van [verzoeker] initiatieven tot de beoogde verbetering is gaan verwachten.

Van dat plan van aanpak of zelfs een eerste afspraak tussen [verzoeker] en [B] is het niet gekomen. Bij brief van 6 juni 2019 heeft [C] , nadat hij het personeelsdossier van [verzoeker] had gelezen en daaruit feiten en omstandigheden uit het verleden heeft gehaald en in die brief heeft opgesomd, aan [verzoeker] geschreven dat zijn gedrag past bij het gedrag en de houding die hem in het verleden ook parten hebben gespeeld De brief eindigt met de volgende zin: “Ik herhaal mijn advies in het gesprek van 17 mei 2019 om naar een andere baan bij een andere organisatie uit te zien.” In 2014 hadden (de rechtsvoorganger van) Werkbaan Oost en [verzoeker] echter afspraken gemaakt die erop neerkwamen dat die eerder aan [verzoeker] gemaakte verwijten niet meer opnieuw zouden worden opgevoerd. [verzoeker] heeft zich daarop tot een advocaat gewend die op 28 juni 2019 schriftelijk heeft gereageerd en gewezen op de in het verleden gemaakte afspraak dat de gemaakte verwijten niet opnieuw zouden worden opgevoerd. Als slot staat er in die brief dat wordt betwist ‘dat er afspraken zijn gemaakt over het spoedig veranderen van zijn houding, gedrag en bejegening”. Voor Werkbaan Oost was het inschakelen door [verzoeker] van een advocaat en de hiervoor geciteerde passage uit de brief van 28 juni 2019 zo tegen het zere been dat tijdens het eerstvolgende het gesprek van 4 juli 2019 tussen [verzoeker] , [B] en [C] aan [verzoeker] wordt medegedeeld dat hij wordt ontslagen (“jij krijgt nu gewoon ontslag in normaal Nederlands, wij willen niet met jou verder”, “je gaat er gewoon uit”). In de daarop volgende brief van Werkbaan Oost van 5 juli 2019 wordt uitgelegd dat het gebrek aan zelfreflectie, de houding en het gedrag van [verzoeker] , het uitblijven van initiatieven tot verbetering van zijn gedrag en houding en het ontkennen door de advocaat van [verzoeker] dat er afspraken over verbetering zijn gemaakt, daarvoor bepalend zijn en dat de wegen van partijen zich zullen moeten scheiden omdat er geen enkele basis is voor een verdere samenwerking.

De brief van 6 juni 2019 kwam voor [verzoeker] volkomen uit de lucht vallen en dat begrijpt het hof. Partijen hadden namelijk op 21 mei 2019 (nogmaals) afgesproken dat [verzoeker] voor de zomer nog een gesprek zou hebben in het kader van het op te stellen plan van aanpak en in plaats van een uitnodiging voor een gesprek volgt de brief van 6 juni 2019 waarin [verzoeker] wordt gezegd dat hij beter kan uitkijken naar ander werk. Naar het oordeel van het hof geeft deze brief geen blijk van een werkelijke intentie bij Werkbaan Oost om [verzoeker] te begeleiden bij het verbeteren van zijn – nog nader te benoemen – gedrag en houding. Het hof acht het dan ook volkomen logisch dat [verzoeker] heeft gemeend een advocaat te moeten inschakelen. De brief van 28 juni 2019 bevat geen enkele onjuistheid: er zijn immers nog geen afspraken gemaakt over het veranderen van houding, gedrag en bejegening. Het wachten is op het eerste gesprek waartoe [B] blijkens de transcriptie het initiatief zou nemen. De toon van de brief is verder zakelijk en niet onnodig scherp. De advocaat van [verzoeker] heeft er - terecht - op gewezen dat teruggrijpen op zaken uit het personeelsdossier van vóór 2014 in strijd is met gemaakte afspraken. Het valt dan ook niet in te zien dat deze brief voor Werkbaan Oost aanleiding was om haar (nog niet genomen) initiatieven met betrekking tot een plan van aanpak te staken en aan te sturen op het einde van de arbeidsovereenkomst. Doordat Werkbaan Oost zich op deze wijze heeft opgesteld, heeft zij het (de net gere-integreerde) [verzoeker] onmogelijk gemaakt om zijn gedrag en houding aan te passen. Dit valt Werkbaan Oost ernstig te verwijten.

De door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding bestaat uit een vergoeding voor de mate van verwijtbaarheid, de inkomensschade, immateriële schadevergoeding en reputatieschade. Het hof zal de billijke vergoeding bepalen op een wijze die en op een niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval waarbij het er uiteindelijk om gaat dat [verzoeker] wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Werkbaan Oost. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat [verzoeker] sinds februari 2007 bij de rechtsvoorgangers van Werkbaan Oost werkzaam is geweest. Het hof gaat ervan uit dat wanneer Werkbaan Oost zich niet ernstig verwijtbaar had gedragen aan de arbeidsovereenkomst niet al per 1 september 2020 een einde zou zijn gekomen. Het hof acht het echter wel reëel dat, gelet op de kritiek die er was op het gedrag en de houding van [verzoeker] en de uitkomsten van het (verdiepend) medewerkerstevredenheidsondezoek, er een gerede kans was dat de arbeidsverhouding niet nog jaren zou hebben voortgeduurd. Het hof acht het verder niet terecht, zoals [verzoeker] doet, om ervan uit te gaan dat [verzoeker] (geboren in 1976) tot zijn pensioengerechtigde leeftijd geen ander werk zal vinden. Die looptijd acht het hof niet realistisch. Integendeel. Werkbaan Oost heeft gedocumenteerd aangegeven dat er vacatures voor [verzoeker] zijn in zijn regio. [verzoeker] geeft in hoger beroep (onder 115 grieven) zelf ook aan dat er vele voor hem relevante functies voorhanden zijn en waren. [verzoeker] is sinds 24 oktober 2019 thuis maar heeft zich, zo verklaarde hij ter zitting, nog niet georiënteerd op ander werk. Van hem mag worden gevergd dat hij zich daarvoor gaat inspannen. Hij zal enige tijd nodig hebben ander passend werk te vinden. Het hof schat in dat het redelijk is om te verwachten dat [verzoeker] uiterlijk binnen een jaar tot anderhalf jaar weer een passende functie met een vergelijkbaar salaris moet kunnen vinden waarmee hij, wat zijn inkomen betreft, weer in dezelfde of een vergelijkbare positie komt te verkeren als waarin hij zich bevond toen de arbeidsovereenkomst nog bestond. Het hof stelt de inkomens-en pensioenschade die [verzoeker] als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Werkbaan Oost lijdt, afgaande op de gegevens in de door [verzoeker] overgelegde berekening (productie X bij verzoekschrift) en rekening houdende met de aan [verzoeker] toegekende transitievergoeding, op € 75.000,-. Het hof hecht verder nog betekenis aan het volgende. [verzoeker] was net was gere-integreerd na langdurige uitval wegens overspanningsklachten. Van Werkbaan Oost mocht vanwege de kwetsbaarheid van [verzoeker] in het bijzonder worden verwacht dat zij zorgvuldig met [verzoeker] en het hem aan te reiken plan van aanpak was omgesprongen. Het is goed voorstelbaar dat tegen de achtergrond van het nog vrij fragiele herstel van [verzoeker] , de wijze waarop met hem is omgesprongen extra impact heeft gehad. Een vergoeding daarvoor is op zijn plaats. Voor geleden reputatieschade (bij toekomstige werkgevers) heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten gezien. Tegen de achtergrond van al het voorgaande acht het hof een totale billijke vergoeding van € 100.000,- op zijn plaats. Werkbaan Oost moet [verzoeker] een bruto netto specificatie verschaffen.

Nu hiervoor is geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Werkbaan Oost, had bij het bepalen van de datum van ontbinding de duur van de procedure niet in mindering gebracht mogen worden op de termijn waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (artikel 7:671b lid 9 sub a BW). Onweersproken is dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging pas per 1 december 2020 zou zijn geëindigd. De gevorderde schade gelijk aan het loon over de periode 1 september 2020 tot 1 december 2020 zal worden toegewezen.

Het gevraagde herstel wordt niet toegewezen, wel wordt een billijke vergoeding en een schadevergoeding toegekend. Gelet op de hiervoor genomen beslissingen ziet het hof aanleiding om Werkbaan Oost te beschouwen als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 500,- voor salaris gemachtigde ( [verzoeker] heeft geen griffierecht hoeven betalen). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).