Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-01-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:179, 200.283.190/01

[verzoeker] heeft aan de kantonrechter - samengevat en na vermindering van zijn verzoek - verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2020 te vernietigen en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan met loondoorbetaling en verstrekking van bruto/nettospecificaties. Daarnaast heeft hij verzocht om betaling van achterstallig loon over de maanden september 2019 tot en met februari 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging. [verzoeker] verzocht verder vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente, met veroordeling van Bildit in de kosten van de procedure.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 12 juni 2020 aan [verzoeker] opgedragen te bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Bildit heeft gesloten. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat op de loontermijn voor oktober 2019 een bedrag van € 1.700,- in mindering strekt en dat aan achterstallig loon in totaal nog een bedrag van € 2.779,70 netto (€ 2.379,40 netto aan achterstallig loon voor september 2019 en € 400,30 netto aan achterstallig loon voor oktober 2019) voor toewijzing in aanmerking komt, vermeerderd met de wettelijke rente en de gematigde wettelijke verhoging van 25%. Alle verdere beslissingen zijn in afwachting van de bewijslevering aangehouden.

a. op [verzoeker] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast rust van zijn stelling dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, althans dat hij daarin niet (reeds) is geslaagd;

b. op de loontermijn voor oktober 2019 een bedrag van € 1.700,- in mindering strekt;

c. de wettelijke verhoging gematigd dient te worden tot 25%;

4. Het oordeel van het hof

De bestreden beschikking is een tussenuitspraak, waarin in het dictum nog niet uitdrukkelijk over enig deel van het verzochte is beslist. Een partij die met toestemming van de rechter tussentijds hoger beroep instelt, is gehouden daarin al zijn bezwaren tegen (eind)beslissingen in de tot dan toe gewezen tussenuitspraken aan te voeren, op straffe van verlies van de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid alsnog of nogmaals te doen (de zogenaamde “één keer schieten-regel”).

[verzoeker] heeft zijn beroepsgronden gericht tegen de (eind)beslissingen over het opgedragen bewijs en de bewijslastverdeling, de contante loonbetaling en de wettelijke verhoging. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is hij hierin ontvankelijk. Het hof zal de beroepsgronden van [verzoeker] hierna achtereenvolgens bespreken.

Ten eerste richt [verzoeker] zich met zijn beroepsgronden tegen de beschikking van 12 juni 2020 waarbij hem is opgedragen te bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Bildit heeft gesloten. Blijkens de toelichting meent [verzoeker] dat de kantonrechter ten onrechte tot deze bewijsopdracht is overgegaan. Primair stelt [verzoeker] dat de bewijslast bij Bildit ligt, omdat zij een bevrijdend verweer voert. In de tussen partijen schriftelijk gesloten arbeidsovereenkomst is namelijk geen einddatum opgenomen zodat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als Bildit aanvoert dat in afwijking van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst een afwijkende afspraak is gemaakt, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 31 maart 2020 is gesloten, dient Bildit die afwijkende afspraak op grond van artikel 150 Rv te bewijzen. Bovendien volgt uit artikel 7:655 BW, gelezen in samenhang met de EG-richtlijn 91/533/EEG van 14 oktober 1991 (hierna de Informatie-Richtlijn) en toepasselijke jurisprudentie en rechtsliteratuur, dat de bewijslast bij Bildit rust. Subsidiair meent [verzoeker] dat hij er reeds in is geslaagd te bewijzen dat hij met Bildit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.

[verzoeker] heeft in dit verband gesteld dat aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst onderhandelingen vooraf gingen over de inhoud daarvan. [verzoeker] kreeg een aanbod van Bildit, waarmee hij zich voor wat betreft de duur van het dienstverband (zes maanden) en de hoogte van het loon niet kon verenigen. In de daaropvolgende concept-arbeidsovereenkomst was het salaris verhoogd, maar was de duur van zes maanden blijven staan. [verzoeker] kon met die duur niet instemmen omdat hij vanuit zijn woonplaats [A] naar Hoogezand moest komen en hij voor dat vele reizen zes maanden een te korte periode vond. Ook vond hij het salaris nog te laag. In overleg is daarna de beëindigingsdatum uit de arbeidsovereenkomst geschrapt en is het salaris verhoogd tot een niveau waarmee [verzoeker] akkoord was. Per vergissing is in de aanhef van deze arbeidsovereenkomst blijven staan dat het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betrof. Bildit heeft [verzoeker] desgevraagd laten weten dat het een foutje van de boekhouder betrof en dat er, uiteraard zoals afgesproken, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was gesloten.

Bildit erkent dat partijen hebben onderhandeld, maar stelt dat die onderhandelingen alleen over het salaris zijn gegaan. Dat de duur van de arbeidsovereenkomst zes maanden zou zijn, stond tussen partijen niet ter discussie. Enkel door een vergissing is in de laatste, door beide partijen ondertekende, arbeidsovereenkomst de einddatum weggevallen. Stukken die op deze arbeidsovereenkomst zijn gevolgd, waaronder de opgave van gegevens voor de loonadministratie en loonstroken, en toepassing van het hoge, bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd horende, WW-tarief bevestigen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Bildit wijst in dit verband ook nog op schriftelijke getuigenverklaringen van officemanager [C] , boekhouder [D] en (oud-)collega [E] .

In dit geval kan gezien de uiteenlopende lezingen die partijen hebben gegeven over de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en het ontbreken van nadere feiten en omstandigheden (zonder nader bewijs) niet worden uitgemaakt dat de lezing van [verzoeker] de juiste is. Waar hij een bewijsaanbod heeft gedaan, heeft de kantonrechter hem terecht in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen.

Indien [verzoeker] slaagt in dit bewijs, dan is dat de inhoud van de onderhandse akte die dwingende bewijskracht heeft. Bildit mag dan tegenbewijs leveren.

Voor zover [verzoeker] betoogt dat bij gebreke van schriftelijke vastlegging van een einddatum ervan uitgegaan moet worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is die stelling onjuist. Artikel 7:655 BW is erop gericht de werknemer te informeren over de wezenlijke kenmerken van de arbeidsovereenkomst, maar verbindt daaraan niet de bewijsrechtelijke consequentie dat bij gebrek aan dergelijke informatieverstrekking door de werkgever ervan uitgegaan moet worden dat er dan sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het hof is in dit geval van oordeel dat de thans voorhanden zijnde gegevens, waaronder de door partijen gewisselde concepten en de door beide partijen getekende arbeidsovereenkomst waarin in de aanhef ‘bepaalde tijd’ is vermeld, en het gevoerde partijdebat, waaruit in ieder geval naar voren komt dat Bildit een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden wenste aan te gaan en [verzoeker] geen verklaring heeft gegeven waarom Bildit uiteindelijk toch akkoord zou zijn gegaan met onbepaalde tijd, geen omkering van de bewijslast rechtvaardigen.

Deze beroepsgrond is terecht opgeworpen. Volgens [verzoeker] heeft hij in de periode dat hij via het uitzendbureau werkzaam was met [B] afgesproken dat Bildit minder uren zou opgeven aan het uitzendbureau en dat [verzoeker] het verschil met de werkelijk door hem gemaakte uren contant van Bildit zou ontvangen. Daar was de contante betaling van € 1.700,- eind oktober 2019 voor bedoeld. Ter onderbouwing heeft hij gewezen op de loonstroken en de jaaropgave die hij van het uitzendbureau heeft ontvangen (bijlage 10 bij de pleitnota in eerste aanleg) en zijn urenstaten (bijlage 12 bij akte uitlaten tevens (voorwaardelijk) verzoek openstelling tussentijds hoger beroep). Daarmee heeft [verzoeker] zijn stelling dat de ontvangen contante betaling betrekking heeft op door hem in juli en augustus 2019 gewerkte maar nog niet uitbetaalde uren voldoende gemotiveerd. Bildit is hierop tijdens de mondelinge behandeling bij het hof uitdrukkelijk bevraagd en heeft de door [verzoeker] gestelde gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht [verzoeker] daarmee in het bewijs van zijn stelling geslaagd. Bildit heeft geen tegenbewijs aangeboden, zodat een bewijsopdracht achterwege kan blijven.

[verzoeker] bepleit tenslotte dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over het achterstallig loon ten onrechte (zonder enige motivering) heeft gematigd tot 25%. Hij maakt aanspraak op 50%.

Bildit is over het achterstallig loon ingevolge artikel 7:625 BW in beginsel de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd behoudens matiging door de rechter. Vast staat dat Bildit in gebreke is gebleven het loon tijdig en volledig aan [verzoeker] te betalen. Het feit dat Bildit pas na het aanhangig maken van deze procedure en de aanvraag van haar faillissement tot (gedeeltelijke) betaling van achterstallig loon is overgegaan, kan haar worden toegerekend. Het hof stelt verder vast dat de achterstallige loonvordering beperkt is zodat ook de wettelijke verhoging een beperkte omvang heeft. Bildit heeft er ter zitting weliswaar nog op gewezen dat zij financieel in zwaar weer verkeert, maar dat zij deze verhoging niet kan betalen of daardoor in financiële problemen komt heeft zij niet onderbouwd. In deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen.