Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2957, 200.285.043

AxionContinu is een organisatie voor wonen, (thuis)zorg en revalidatie en biedt zorg en behandeling aan cliënten, die behoren tot de doelgroep van ouderen, revalidanten en zorgbehoevenden. [verzoeker] is sinds 20 juni 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij AxionContinu in dienst als zelfstandig werkend kok in een revalidatie- en herstelcentrum voor 32 uur per week. AxionContinu heeft de kantonrechter gevraagd de arbeidsovereenkomst op de e-, de g- of de i-grond te ontbinden. De kantonrechter heeft het verzoek op de g-grond toegewezen, de arbeidsovereenkomst ontbonden en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 september 2020. AxionContinu is veroordeeld de transitievergoeding aan [verzoeker] te betalen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

Het hof ziet net als de rechtbank voldoende reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden maar dan op de i-grond en niet (alleen) op de g-grond. Ook ziet het hof aanleiding om [verzoeker] bovenop de transitievergoeding een vergoeding toe te kennen ter hoogte van een kwart van de transitievergoeding. Het hof zal toelichten waarom het zo oordeelt. Eerst zullen de gebeurtenissen worden geschetst tegen de achtergrond waarvan het verzoek tot ontbinding moet worden beoordeeld.
Het verloop vanaf 2017

Tot 2017 is niet gebleken van aanmerkingen op het functioneren van [verzoeker] . In 2017 is [verzoeker] op de locatie De Parkgraaf gaan werken. Op die locatie wordt gewerkt met een nieuw concept: de open keuken. De gedachte achter die open keuken is dat revalidanten geen bewoners zijn maar gasten en dat met een open keuken meer een horeca-gevoel wordt nagestreefd. De koks zijn zichtbaar voor de bezoekers van het restaurant en komen meer met bezoekers van het restaurant in contact. Een andere verandering is dat koks op de locatie De Paragraaf zelf koken terwijl de maaltijden voorheen (en op de locatie waar [verzoeker] eerder werkte) kant en klaar werden aangeleverd en de taken van de koks vooral bestonden uit het opwarmen en uitdelen van die maaltijden. [verzoeker] heeft scholing gekregen met betrekking tot die nieuwe, meer dienstverlenende rol.

In het jaargesprek op 30 oktober 2017 is [verzoeker] erop gewezen dat hij zich aan gemaakte afspraken moest houden wat betreft de menu’s, dat hij bij nieuwe medewerkers soms erg kortaf kon overkomen, dat hij daarom over dingen moet praten die hem dwarszitten en er niet mee moet blijven zitten. Verder is hem gezegd dat de communicatie zou verbeteren als hij Nederlandse les zou volgen.
Op 29 mei 2018 is [verzoeker] er door zijn leidinggevenden op aangesproken dat hij afwijkt van het menu zonder dat te communiceren. Verder staat in het verslag van dit gesprek:
“Uit jaargesprekken en mail van medewerkers Atrium zijn er van verschillende klachten dat [verzoeker] geregeld chagrijnig, woedend en agressief overkomt. Hij reageert zijn woede af op collega’s, verpleging en zelfs op revalidanten. Medewerkers voelen zich niet prettig en onveilig op de werkvloer, [verzoeker] kan erg intimiderend overkomen met zijn gedrag. (…)
We hebben met [verzoeker] afgesproken dat we over 3 weken een vervolggesprek met hem hebben en dat hij die tussentijd aan zijn houding en functioneren gaat werken. De collega’s op een fatsoenlijke manier te woord staan en het menu volgen zoals afgesproken. (…) [B] geeft aan bij [verzoeker] dat zodra geen verbetering in zijn houding en functioneren komt, zijn rol in de keuken bij Parkgraaf geen toekomst heeft.”
Het geplande vervolggesprek heeft niet plaatsgevonden.

In het jaargesprek op 16 oktober 2018 is geconstateerd dat [verzoeker] zich beter aan de afspraken en het menu houdt. Ook staat er in het verslag van dit gesprek dat het in de communicatie met collega’s veel beter gaat. Een cursus Nederlands is wederom aangestipt. De mogelijkheid van een coach wordt geopperd maar afgesproken wordt dat niet nu in te zetten.

Op 18 februari 2019 heeft een medewerker Zorg een melding gedaan over onheuse en boze bejegening door [verzoeker] van die medewerker in bijzijn van een revalidant. Deze medewerker wilde een dienblad met eten naar een cliënt brengen die op haar kamer wilde eten. Daarop heeft [verzoeker] haar, in bijzijn van een andere cliënt, aangesproken dat dat niet de bedoeling was, waarna hij het dienblad uit haar handen zou hebben genomen.

In een verslag van een gesprek op 12 maart 2019 tussen [verzoeker] en onder andere zijn nieuwe leidinggevende blijkt dat [verzoeker] zich heeft ziekgemeld wegens fysieke en psychische klachten. Hij benoemt in dat gesprek dat hij er nog last van heeft dat hij is aangesproken op klachten van collega’s over hem, terwijl hij vindt dat hij zich altijd aan de regels houdt en collega’s dat niet doen. In het verslag staat onder andere: “(…) Het is natuurlijk in principe dat bedoeling dat iedereen zich aan de afspraken houdt, maar als een collega dat niet doet is het niet aan [verzoeker] om daar boos op te reageren. Het zou beter zijn als hij het wel benoemt (op een positieve manier) en het vervolgens met [C] of [D] bespreekt. (…) Het is duidelijk dat [verzoeker] zich erg verantwoordelijk voelt, zich erg druk maakt over zijn werk, alles graag goed wil doen, maar ook graag wil dat anderen het op zijn manier doen en de communicatie daarover verloopt niet goed. (…) Omdat dit niet de eerste keer is dat [verzoeker] een gesprek heeft over dit onderwerp willen we duidelijke afspraken maken over dat dit gedrag niet meer mag voorkomen. We willen hierover dus geen klachten meer ontvangen van revalidanten en collega’s. We hebben gesproken over hoe we [verzoeker] hierin kunnen ondersteunen, en aangeboden dat hij begeleid kan worden door een coach. Deze coach kan meekijken in zijn werk en tips geven over hoe hij zaken op een andere manier kan aanpakken, vooral in de communicatie. [verzoeker] wil hier wel over nadenken, maar zegt dat dit gesprek hem voorlopig voldoende heeft geholpen om ermee aan de slag te gaan. We benadrukken dat ondersteuning van een coach geen straf is, maar ook een manier om hem te helpen om meer te relativeren en meer afstand te nemen van zijn werk, zodat hij minder gaat piekeren.”
3.9 Op 26 maart 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden omdat [verzoeker] zich op 16 maart 2019 na zijn eerste halve werkdag opnieuw volledig heeft ziekgemeld. Onder andere wordt afgesproken dat [verzoeker] op 1 april 2019 naar de bedrijfsarts zal gaan.
Onduidelijk is wanneer [verzoeker] in de periode daarna al dan niet ziek was. Uit een email van 9 juli 2019 van [E] (HR-adviseur) aan [verzoeker] volgt in ieder geval dat hij zich op 8 juli 2019 weer volledig ziek heeft gemeld.

Op 7 januari 2020 hebben [E] , [F] (leidinggevende) en [verzoeker] met elkaar gesproken over het verzuim van [verzoeker] in 2019. In dat gesprek is nog weer benoemd dat er eerdere gesprekken zijn gevoerd over de wijze waarop [verzoeker] met zijn collega’s communiceert wanneer zij in de ogen van [verzoeker] hun werk niet goed doen en dat [verzoeker] dan naar zijn leidinggevende moet gaan en het niet zelf moet proberen op te lossen. In de brief van 27 januari 2020 waarin de inhoud van dit gesprek is bevestigd staat verder: “We benadrukken nog een keer dat je hierin je verantwoordelijkheid moet nemen, en dat betekent bij je leidinggevende melden als er dingen spelen waar je last van hebt. Als je dit niet doet volgt vaak weer een verzuimmelding, en dat willen we juist voorkomen, ook in jouw belang!”

In een Registratieformulier Melding Incidenten Medewerkers (MIM) maakt collega [G] melding van een incident op 12 januari 2020. Zij schrijft onder andere:
“(…) we waren bezig met het avondeten. 2 cliënten wilde een grote portie ik vroeg dus aan [verzoeker] of twee mensen een grote portie mochten hebben. Hij schepte toen een normale portie op in Hij zei toen dat we niet genoeg eten hadden, maar er was genoeg en we konden anders altijd nog bij domstate vragen. Dit zei ik dus tegen hem en bracht toen het eten weg. De 2 cliënten hadden het eten op gegeten en vroegen of ze nog wat bij mochten omdat ze nog trek hadden. Ik was toen dus terug naar de keuken gegaan en vroeg voor 2 cliënten nog wat bij mochten krijgen. Ik zag dat er nog genoeg eten over was en dat een groot gedeelte van de cliënten al hadden gegeten. Dus hij zei (schreeuwend) tegen mij dat het niet kon en dat hij de kok was en hij dus beslist. Ik heb toen gezegd dat er genoeg eten over is dus dat het gewoon kan en als we te kort komen dat ga ik het wel halen bij domstate. Ik vroeg toen nogmaals of hij wilde opscheppen en ik het anders zelf zou doen. Ik hield dus die twee borden vast en hij gooide met de opschep lepel warme zuurkool op dit deed hij op een hele agressieve manier. Ik zag het gebeuren dus ontweek ik het, en viel het gelukkig precies naast mij. Ik zei toen geschrokken tegen hem dat hij niet met eten moest gooien en dat hij mij bijna had verbrand met zuurkool. Dus hij zei ja maar het is toch niet op je gekomen dus ik zei dat ik het niet vond kunnen en vroeg of hij er ook nog jus bij wilde doen. Dit deed hij nog een keer en gelukkig kon ik het weer ontwijken. (…) En heb toen tegen hem gezegd dat ik nu [H] of [D] ga bellen omdat het heel gevaarlijk is wat hij doet. Toen zei hij: Ga maar, oprotten, bel wie je wil, weg wezen jij! (…)“

Op 24 februari 2020 is er over [verzoeker] geklaagd door een dochter van een revalidant. Zij zat met haar vader (de revalidant) in het restaurant om hem te helpen met eten. Zij is door [verzoeker] er op aangesproken dat zij een een plek bezet hield voor andere revalidanten en dat als ze wilde blijven zitten, zij een maaltijd moest bestellen. Dit zou op een intimiderende manier zijn gegaan, [verzoeker] zou tierend en boos zijn weggelopen en vervolgens zou hij op een ruwe manier de borden en het bestek hebben uitgehaald. Door de betrokkene is hierover een klacht ingediend. [verzoeker] heeft zijn excuses aangeboden.
In een email van 27 februari 2020 heeft een collega zich erover beklaagd dat [verzoeker] in de week ervoor tegen een andere collega heeft geschreeuwd omdat zij te laat terug zou zijn.

Op 27 februari 2020 is [verzoeker] op non-actief gesteld en is de door AxionContinu gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangekondigd.

Uit de hiervoor weergegeven gebeurtenissen lijkt te volgen dat in ieder geval sinds 2017 de houding, het gedrag en met name de communicatie van [verzoeker] richting collega’s en revalidanten als problematisch wordt ervaren. [verzoeker] heeft tijdens de zitting bij het hof verklaard dat hij dat niet herkent en, met overlegging van verklaringen van collega’s, gesteld dat hij altijd vriendelijk is naar iedereen. De precieze aard en ernst van de incidenten valt, gelet daarop, niet vast te stellen maar uit de verslagen van diverse gesprekken en verklaringen van collega’s en de dochter van een revalidant volgt naar het oordeel van het hof wel dat collega’s van [verzoeker] en in ieder geval een bezoeker van het restaurant meer dan eens de bejegening door [verzoeker] als bijzonder onprettig en incorrect hebben ervaren.

Zowel de samenwerking met collega’s als het contact tussen [verzoeker] en revalidanten en andere bezoekers van het restaurant vormen, vooral sinds er in een open keuken wordt gewerkt, een belangrijk onderdeel van de functie van [verzoeker] . Het zit, daarover zijn partijen het wel eens, in het karakter van [verzoeker] om strikte naleving van regels en afspraken te verlangen van zichzelf en anderen. Gebleken is dat [verzoeker] daar op een tamelijk rigide manier mee om lijkt te gaan, waarbij hij onvoldoende flexibiliteit lijkt te kunnen betrachten waar dat, omwille van de verhoudingen en de samenwerking, wel wenselijk is. Uit de hiervoor weergegeven incidenten blijkt dat het [verzoeker] keer op keer niet lukt om, wanneer iemand zich in zijn ogen niet volgens afspraak gedraagt, die ander daar op de juiste toon en met de juiste bejegening op aan te spreken, zonder dat de ander zich geïntimideerd, gekwetst of geschoffeerd voelt. Hoewel AxiaContinu de d-grond niet aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, gaat het naar het oordeel van het hof in deze zaak in wezen om disfunctioneren: door het kennelijke onvermogen van [verzoeker] om zijn onvrede op een gedoseerde, correcte manier aan de ander over te brengen, is [verzoeker] – nu samenwerking en contact met cliënten een belangrijk onderdeel zijn van zijn werk – ongeschikt voor zijn functie.

Wanneer sprake is van disfunctioneren dient een werknemer hiervan tijdig in kennis te worden gesteld en dient hij in voldoende mate in de gelegenheid te worden gesteld zijn functioneren te verbeteren. Uit het dossier blijkt dat [verzoeker] in zijn jaargesprekken vanaf 2017 en naar aanleiding van incidenten door AxionContinu is aangesproken op zijn manier van communiceren, zijn houding en gedrag. AxionContinu heeft [verzoeker] ook meer dan eens gewaarschuwd voor de gevolgen als hij zijn gedrag niet verbetert en zij heeft gesuggereerd een coach in de arm te nemen en taallessen te volgen. Ook wordt hem de instructie gegeven om lastige situaties met collega’s niet aan te gaan maar melding te maken bij de leidinggevende. Naar het oordeel van het hof heeft AxionContinu daarmee, juist ook gelet op de karakterstructuur van [verzoeker] , echter onvoldoende duidelijke kaders voor verbetering aangeboden en [verzoeker] daarbij onvoldoende begeleid. Van AxionContinu had mogen worden verwacht dat zij na de eerste kritiek in 2017 (aangekondigde) vervolggesprekken op regelmatige basis had gevoerd en te concretiseren welk gedrag zij wel en welk gedrag zij niet van [verzoeker] vroeg, en tijdig, en niet slechts nadat zich incidenten hadden voorgedaan, te signaleren of de gewenste ontwikkeling op het gebied van communiceren, houding en gedrag zich vanzelf zou voordoen of dat [verzoeker] daarbij professionele begeleiding nodig had. Dit geldt temeer omdat wel duidelijk is geworden dat bij [verzoeker] niet zozeer sprake is van onwil maar van onmacht. Hij heeft het vaak wel bij het juiste eind wat betreft de gemaakte afspraken die niet correct worden nageleefd maar hij weet geen maat te houden in het aanspreken van de ander. AxionContinu had de keuze voor de begeleiding (door bijvoorbeeld een coach), gelet daarop, ook niet (uitsluitend) bij [verzoeker] mogen beleggen maar had daarin het voortouw moeten nemen toen bleek dat het probleem met gesprekken niet zou worden opgelost. Dat geldt nog eens extra nu ook voor AxionContinu duidelijk was dat [verzoeker] mede vanwege mentale problemen in verband met de in zijn werk ervaren druk langere periodes ziek is geweest. Hij was in die zin dus een vrij kwetsbare werknemer die in het kader van het verbeteren van zijn communicatie, houding en gedrag aan de hand genomen had moeten worden. Dat is niet gebeurd. Van [verzoeker] kon niet worden verwacht dat hij zijn verbetertraject zelf vorm gaf. [verzoeker] heeft onvoldoende de gelegenheid gehad om zijn functioneren te verbeteren. Van een voldragen d-grond is dus geen sprake.
e-grond

Met de hiervoor beschreven incidenten heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof verwijtbaar gehandeld. Mede gezien het feit dat het handelen van [verzoeker] voortkomt uit onmacht en AxionContinu hierop, door het ontbreken van een deugdelijk verbetertraject, niet voldoende adequaat heeft gehandeld, kan echter niet worden gezegd dat van AxionContinu niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Van een voldragen e-grond is dan ook geen sprake.

Gelet op de aard, de ernst en het terugkerende karakter van de tekortschietende wijze van bejegening van onder andere naaste collega’s, ziet het hof in dat de verhoudingen tussen [verzoeker] , zijn naaste collega’s en leidinggevenden sterk onder druk zijn komen te staan. Met name de door collega’s ervaren boze aard van zijn verbale en non-verbale reacties naar collega’s toe, rechtvaardigt de conclusie dat er bij AxionContinu niet langer vertrouwen bestaat in een goede samenwerking met [verzoeker] . Hiervoor is geoordeeld dat AxionContinu [verzoeker] , gegeven ook zijn karakter, onvoldoende heeft begeleid bij het aanpakken van dit communicatie- en bejegeningsprobleem. Daardoor bleven de incidenten zich voordoen en zijn de verhoudingen alleen maar diepgaander verslechterd. Naar het oordeel van het hof heeft AxionContinu door de begeleiding van [verzoeker] niet tijdig en adequaat op te pakken, onvoldoende gedaan om de verstoorde verhoudingen te herstellen of de oorzaak daarvan aan te pakken. Ook is onvoldoende gebleken wat AxionContinu heeft gedaan om [verzoeker] tijdig – voordat de verhoudingen diepgaander verslechterden - elders in de organisatie onder te brengen. Dat mocht, gelet op het lange en tot 2017 vlekkeloze dienstverband, van AxionContinu, wel worden verwacht. Ook de g-grond is naar het oordeel van het hof niet voldragen.

Uit het voorgaande volgt dat vanaf 2017 het functioneren van [verzoeker] aanleiding heeft gegeven tot kritiek van de zijde van AxionContinu maar dat AxionContinu [verzoeker] onvoldoende heeft begeleid in verbetering daarvan. De incidenten, waarin [verzoeker] een verwijtbare rol heeft gespeeld, hebben grote druk gelegd op de arbeidsrelatie. [verzoeker] herkent zich hier niet in. Tijdens de zitting heeft hij ook verklaard dat hij niet inziet wat hij, wanneer hij zou terugkeren op de werkvloer, anders zou moeten doen. Gelet op dat gegeven, bezien in samenhang met alle hiervoor genoemde omstandigheden, kan van AxionContinu niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, dit ondanks het feit dat AxionContinu [verzoeker] niet een deugdelijke gelegenheid heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op de i-grond. Dat betekent dat het hoger beroep tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen doel treft - de arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden maar naar het oordeel van het hof had de ontbinding op de i-grond gebaseerd moeten worden - en de beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd. Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW bestaat geen grond.

Het hof ziet aanleiding om een vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW ter hoogte van 0,25 van de transitievergoeding (bovenop de reeds toegekende en betaalde transitievergoeding). Reden voor die vergoeding is gelegen in het ontbreken van een deugdelijk verbetertraject, waardoor dat in feite niet tot uitvoering is gekomen en waardoor [verzoeker] de kans op verbetering van zijn communicatie, houding en gedrag is ontnomen.

Herplaatsing ligt niet in de rede. Op alle locaties van AxionContinu wordt gewerkt met een open keuken of zal dat binnen afzienbare termijn gebeuren. De problemen in de houding, het gedrag en de communicatie van [verzoeker] zullen dus ook elders een belemmering vormen in het contact met cliënten en collega’s. Dit geldt in het bijzonder omdat [verzoeker] geen aanleiding ziet om zich anders op te stellen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande, waarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden maar op de i-grond en het hof aanleiding heeft gezien om bovenop de transitievergoeding een vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties en in principaal en incidenteel appel te compenseren.