Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-04-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3796, 200.257.946
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-04-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3796, 200.257.946
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 20 april 2021
- Datum publicatie
- 22 april 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:3796
- Zaaknummer
- 200.257.946
Inhoudsindicatie
Vervolg op ECLI:NL:HR:2018:2370
2:246 jo. 2:248 BW; 2:9 BW; 6:162 BW.
Bestuurdersaansprakelijkheid. Aanvragen faillissement vennootschap door bestuurder op de voet van art. 2:246 BW. Geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in zin van art. 2:248 BW. De opdracht tot het doen van eigen aangifte was onder voorwaarde en gaf bestuurder ruimte om een eigen afweging te maken. De cijfers en omstandigheden wijzen erop dat de onderneming op het moment van de eigen aangifte niet of nauwelijks (meer) levensvatbaar was en verkeerde in de toestand dat zij was opgehouden te betalen. Onder deze omstandigheden, waarbij de bestuurder bovendien advies van een advocaat heeft ingewonnen die hem heeft voorgehouden dat hij risico liep als hij niks zou doen omdat de schulden verder konden oplopen, kan niet worden gezegd dat hij door het doen van de eigen aangifte tot faillietverklaring heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gehandeld en dus evenmin met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers door die eigen aangifte zullen worden benadeeld. Evenmin sprake van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex 2:9 BW of onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Vorderingen van de curator afgewezen.
Uitspraak
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem: 200.257.946
(zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 17/05979)
(zaaknummer gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 200.175.063)
(zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond: 194912)
arrest na verwijzing door de Hoge Raad van 20 april 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [bestuurder] ,
advocaat: mr. H.J.M. van Dal,
tegen:
mr. [curator],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Geocopter B.V.,kantoorhoudende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. R.F.P.J. Coppus.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 juni 2019 hier over.
Het verdere verloop blijkt uit de meervoudige comparitie van partijen na verwijzing die is gehouden op 24 oktober 2019. Beide advocaten hebben daarbij spreekaantekeningen overgelegd. Vervolgens heeft [bestuurder] op 10 december 2019 een memorie na verwijzing genomen. Daarna heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden, waarbij de curator en [bestuurder] ieder een pleitnota hebben ingediend.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 3.1.2 van het arrest van de Hoge Raad. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder nogmaals vermeld en waar nodig aangevuld:
Geocopter B.V. (hierna: Geocopter of de vennootschap) was een onderneming die zich richtte op de ontwikkeling, productie, assemblage en verkoop van onbemande helikopters. Geocopter is in 2007 opgericht door [bestuurder] en RBH Holding B.V. (hierna: RBH Holding). [C] (hierna: [C] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van RBH Holding. Geocopter werd door [bestuurder] en RBH Holding gezamenlijk bestuurd.
Op 13 april 2010 is tussen Geocopter, haar beide aandeelhouders en drie investeerders, waaronder de Coöperatieve Rabobank Venlo e.o. (hierna: Rabobank), een participatieovereenkomst gesloten, waarbij deze investeerders (hierna: de participanten) ieder € 150.000 ter beschikking stelden.
Tussen [C] en [bestuurder] ontstonden problemen, waarop [C] op 30 augustus 2011 namens RBH Holding de managementovereenkomst heeft opgezegd en de door RBH Holding gehouden aandelen heeft aangeboden aan de overige aandeelhouders.
In een op 5 september 2011 gehouden aandeelhoudersvergadering is een door interimmanager [interim-manager] (hierna: [interim-manager] ) opgestelde probleemanalyse besproken. Daarin staat onder meer het volgende:
“FINANCIEN; als gevolg van het achterblijven van de sale en de voortgang van inkoop van onderdelen en andere zaken is de kas thans zo goed als leeg. De “Rus” heeft een aanbetaling van € 100.000 gedaan en de helikopter is gecrasht. Ook dit probleem dient te worden opgelost. Er zijn onderdelen op voorraad voor ten minste twee helikopters, waarvan een exemplaar zo goed als gereed. De nieuwe staatsgegarandeerde lening van € 250.000 is nog niet opgenomen. De openstaande rekeningen bedragen momenteel € 115.000. De lopende vaste kosten (fees, lonen, huur, alg kosten) bedragen zo’n € 30.000 per maand.” Blijkens de notulen van deze vergadering geeft de adviseur van Geocopter de heer [procuratiehouder] (hierna: [procuratiehouder] ) aan dat de bankrekening zo goed als uitgeput is. Verder deelt de heer [D] van de Rabobank mee dat het borgstellingskrediet niet is getekend door [C] en [bestuurder] en dat de geldigheid daarvan is verstreken. [procuratiehouder] stelt voorts voor dat [bestuurder] zich terugtrekt als directeur en dat [interim-manager] wordt benoemd tot interim manager en [procuratiehouder] tot procuratiehouder. De aanwezige aandeelhouders stemmen hiermee in.
Op 19 september 2011 komen [bestuurder] , [procuratiehouder] , [interim-manager] en de participanten opnieuw bijeen om de financiële situatie van Geocopter te bespreken aan de hand van een ter vergadering door [procuratiehouder] gepresenteerd overlevingsplan en liquiditeitsprognose. Van deze vergadering zijn geen notulen opgemaakt.
In een mail van [procuratiehouder] aan [interim-manager] en de participanten van 20 september 2011 wordt gerefereerd aan deze vergadering en wordt onder meer het volgende geschreven: “Op grond van het overlevingsplan en liquiditeitsprognose, zoals gisteren getoond en bijgevoegd, verstrekt Rabo een rc-krediet van € 150.000 aan Geocopter en krijgt als zekerheid verpanding van o.a. alle voorraden en helicopters. De 4 aandeelhouders (...) richten een nieuwe BV op met inbreng van € 150.000 (3x € 50.000 en een borgstelling van [bestuurder] t.b.v. € 50.000) die worden gebruikt om aan Rabo een overnamegarantie te verstrekken voor het geval Rabo de voorraden tot zich moet nemen. De nieuwe BV sluit met Geocopter een exclusieve agenten-overeenkomst voor de verkoop van helicopters en krijgt hiervoor zo’n 40% van de opbrengst per helicopter. Op deze wijze zijn prestatie en contra-prestatie in evenwicht en blijft Geocopter op een zodanige wijze in de markt, dat zij kan blijven functioneren; de garanties voor de afgeleverde helicopters blijven daarin en er is geen of nauwelijks overschot waar derden aanspraak op kunnen maken. Ook al zou Geocopter daarna failliet gaan, dan is er m.i. geen sprake van een paulianeuze actie. Gelet op de liquiditeitspositie en de geplande demo’s dient snel duidelijkheid te komen of wij samen dit traject kunnen doorlopen. Ik wil zo snel mogelijk een verpanding van de activa regelen voordat anderen daar grip op gaan leggen.”
Tussen [bestuurder] , de participanten, adviseur van Geocopter, [procuratiehouder] en [interim-manager] heeft vervolgens op 30 september 2011 overleg plaatsgevonden, onder meer over de te volgen werkwijze in verband met de problemen met [C] . Een handgeschreven notitie van deze vergadering vermeldt als vierde aandachtstreepje: “Brief AvA met faillietaankondiging”.
Bij brief van eveneens 30 september 2011 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering (hierna: AVA) op 17 oktober 2011. Als agendapunt 2 stond vermeld “Bespreking van de actuele stand van zaken” en onder 3 “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.”
De notulen van deze vergadering van 17 oktober 2011 vermelden onder agendapunt “2. Bespreking van actuele stand van zaken”: “Teneinde over liquide middelen te kunnen beschikken is de Gimbal camera verkocht. Met de vrijgekomen middelen zijn de salarissen betaald en (...) is een reservering gemaakt voor de salarissen van oktober. Daarna zijn de financiële middelen uitgeput. Een onmacht is aangevraagd aan de belastingdienst voor het betalen van de loonheffing, waarop nog geen reactie is ontvangen. De crediteuren sturen alle aanmaningen, maar houden zich nog rustig.” Verder staat onder punt 2 -zakelijk weergegeven- dat in de vergadering na overleg en vier schorsingen de aandeelhouders met [C] overeenstemming hebben bereikt over de uittreding van de aandeelhouder RBH Holding (van [C] ) en de voorwaarden waaronder dit zal plaatsvinden. Vervolgens vermelden de notulen onder agendapunt “3. Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen”:
“De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.”
Op 16 november 2011 heeft [procuratiehouder] aan [bestuurder] en de participanten onder meer een “Notitie ten behoeve van continuïteit” gezonden. Daarin valt onder meer het volgende te lezen:
“1. Actuele situatie.
De huidige balans van Geocopter BV ziet er in grote lijnen als volgt uit;
Actief; een demohelikopter met een productiewaarde van circa € 110.000 en een helikopter in eindproductiefase met een productiewaarde van circa € 90.000. De rest is vrijwel gebakken lucht.
Passief; schulden aan [C] ca. € 229.000, Leververplichting aan de “Rus” resp. terugbetaling van aanbetaling t.g.v. € 80.000, achterstallige crediteuren t.b.v. ca. € 160.000. Verplichtingen uit hoofde van afgeleverde helikopters, twee stuks, waarde p.m. Saldo negatief vermogen van circa € 270.000.”(...)
“2. Mogelijke oplossing.
Inbrengen van € 150.000 in Geocopter, ook al is dat op basis van verpanding van activa, loopt het risico dat crediteuren d.m.v. incasso-acties dit geld opeisen. In feite zijn dan de activa gekocht voor € 150.000 en moet er weer gefourneerd worden om verder te komen.
3 Voorgestelde oplossing:
Om met zo weinig mogelijk geld zoveel mogelijk tijd te kopen teneinde concrete verkoopcontracten te winnen wordt een herstructurering voorgesteld. Bij deze herstructurering blijft Geocopter bestaan als verkoopmij en werkgever en wordt er onder Geocopter een nieuwe BV gehangen, die de productie van de nieuwe nog te verkopen helikopters voor zijn rekening gaat nemen (...)”. Verder staat er vet gedrukt: “De veronderstelling voor de verdere continuïteit is, dat er in deze periode tenminste een helikopter kan worden verkocht. Vanuit de aanbetaling kunnen dan de materialen voor productie worden aangeschaft. Te denken is aan een verkoopprijs voor Geocopter van € 300.000 en een inkoopprijs van newco van € 200.000.”
[bestuurder] heeft hierop gereageerd in een e-mail van 17 november 2011. Daarin heeft hij onder meer geschreven: “ De achterstallige crediteurenverplichtingen lijken meer te worden echter dit komt door de kosten van demo’s (...) en kosten voor vergoeding [E] en mij. In concreto betekend het [E] niet de helft van zijn IM-vergoeding betaald heeft gekregen en dat ik vanaf 1 augustus 2011 niet meer betaald ben. Deze situatie kan niet meer doorlopen al was het maar dat ik wel de BTW afdraag en mijn kosten heb waar ik geen dekking meer voor heb. Het is nu dermate dringend geworden dat dit wel degelijk meegenomen moet worden in de continuïteitbeschouwingen voor Geocopter. Het personeel en andere kleine kosten zijn wel betaald. De mogelijke en voorgestelde oplossing is op langere termijn bespreekbaar, echter ik wil nu voorstellen de activa te verpanden aan de RABO bank en de inbreng a € 150.000 te storten op een geblokkeerde rekening. (...) Hierdoor creëren wij tijd om gedegen na te denken over vervolgstappen zonder dat deze inbreng aan de crediteuren kan vervallen.”
Op 28 november 2011 heeft een volgende AVA plaatsgevonden. Daarin is besloten om een lening aan te gaan van € 75.000, te verstrekken door de participanten tegen verpanding van alle activa; de lening zou te zijner tijd worden afgelost of worden vervangen door een nieuwe lening of participatie van € 150.000 door de bestaande aandeelhouders. Verder werd onder meer besloten om te onderzoeken of de verkoop en servicing van helikopters in een aparte dochtervennootschap afgescheiden zou moeten worden van de productie. Tot slot spreken alle aanwezigen de hoop uit dat er op korte termijn tot verkoop van een of twee helikopters kan worden gekomen omdat verkoop een essentiële voorwaarde is voor overleven.
Het bedrag van € 75.000 is op 29 november 2011 ter beschikking gesteld.
Op 15 december 2011 heeft wederom een AVA plaatsgevonden. De aandeelhouders hebben onder meer te kennen gegeven dat zij op de hoogte wilden worden gehouden van de verkoopvorderingen van de helikopters. De beslissing over de nieuw op te richten vennootschap werd uitgesteld tot de volgende AVA. Verder werd besloten een camera te verkopen voor € 20.000 en dat bedrag aan te wenden voor het betalen van salarissen. [bestuurder] heeft voorts verzocht om de achterstand in de betaling van zijn managementfee terug te brengen naar maximaal twee maanden.
[bestuurder] moest op 16 december 2011 een ziekenhuisopname ondergaan. Mede in verband daarmee schreef [bestuurder] op 15 december 2011 aan de participanten, met kopie aan [procuratiehouder] en een blinde kopie aan [interim-manager] :
“Nu het vanavond erg laat is geworden en ik nog een afspraak had staan in [A] heb ik [procuratiehouder] gevraagd de in de AVA goedgekeurde facturen te betalen. Om dit mogelijk te maken heb ik [procuratiehouder] rond half 5 de bankpas overhandigd. (...) Ik zal deze pas terugvragen als ik weer in [B] ben de 2e januari. (...)”
Op 27 december 2011 heeft [procuratiehouder] , met de bankpas die [bestuurder] hem had gegeven, de salarissen van twee werknemers, de onkostennota van [interim-manager] en de aan [bestuurder] verschuldigde managementfee over de maand september 2011 van € 5.950 betaald.
Eveneens op 27 december 2011 heeft [bestuurder] via een formulier “Eigen aangifte tot faillietverklaring” het faillissement van Geocopter aangevraagd. In de toelichting hierop schreef [bestuurder] dat het vertrouwen bij de investeerders in Geocopter weg was en dat zij de tweede helft van de toegezegde € 150.000 niet meer zouden storten. Dit betekende, aldus [bestuurder] in de toelichting, dat het salaris niet meer betaald kon worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vond om op deze basis door te gaan met Geocopter.
Op 11 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling van de eigen aangifte plaatsgevonden. Daarbij is [bestuurder] gehoord.
Geocopter is op 11 januari 2012 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
Op 18 januari 2012 werd per post een stuk van het Braziliaanse EGS Engenharia (hierna: EGS) bij Geocopter bezorgd. De curator kreeg deze post eerst op 2 februari 2012 in handen. EGS zond hierbij aan Geocopter een door EGS ondertekende “Non Disclosure Agreement” tussen Geocopter (en aan haar gelieerde bedrijven) en EGS, en een op 23 december 2011 door EGS ondertekende “International Distributor Agreement” tussen haar en Geocopter. In de overeenkomst van 23 december 2011 valt onder meer te lezen dat EGS voor een bedrag van € 225.000 een helikopter zou kopen van Geocopter om daarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder te kunnen promoten.
De curator heeft bij brief van 25 september 2012 op de voet van art. 47 Fw de vernietiging ingeroepen van de door [bestuurder] op 27 december 2011 ontvangen betaling (zie hiervoor onder (2.16)).
Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [bestuurder] aansprakelijk gesteld voor de door Geocopter geleden schade op grond van art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:248 BW en subsidiair art. 6:162 BW.
3 Het geschil en de beslissingen tot en met het arrest van de Hoge Raad
De curator vordert in dit geding, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [bestuurder] Geocopter onbehoorlijk heeft bestuurd en gehouden is aan de curator het bedrag van de schulden van Geocopter te betalen, voor zover dat bedrag niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. Bovendien vordert de curator [bestuurder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.950,-- en van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van Geocopter ten belope van € 250.000,--. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.
Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad overweegt dat uit de door het hof geschetste omstandigheden, waarop het oordeel van het hof berust dat de schending van art. 2:246 BW door [bestuurder] heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, niet blijkt of, en zo ja op welke wijze, het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Verder blijkt niet dat [bestuurder] wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen. Het hof is ook niet ingegaan op de stelling van [bestuurder] dat hij door het doen van de eigen aangifte verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen.