Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-08-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7734, 200.261.620
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-08-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7734, 200.261.620
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 10 augustus 2021
- Datum publicatie
- 16 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:7734
- Zaaknummer
- 200.261.620
Inhoudsindicatie
Uitspraak
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.261.620
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 437600)
arrest van 10 augustus 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar buitenlands recht
Semper Fortuna N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Semper Fortuna,
advocaat: mr. J.G. Princen,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.W. Bouwman.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
Bij het tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 7 april 2021. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen.
Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2 Samenvatting
Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] als bestuurder van Viaverde B.V. (hierna: Viaverde) aansprakelijk is voor de schade die Semper Fortuna heeft geleden doordat Viaverde haar verplichtingen niet is nagekomen uit een aan Semper Fortuna verstrekte contra-garantie. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] daarvoor niet aansprakelijk is en dat de vorderingen van Semper Fortuna daarom moeten worden afgewezen. Het hof zal hierna uiteenzetten hoe het tot deze beslissing komt.
3 De vaststaande feiten
Voorgeschiedenis
Semper Fortuna, voorheen genaamd Ramphastos Investments N.V., is een investeringsmaatschappij van [naam1] . Deze had in 1999 de Doorwin-groep gekocht, die een onderneming dreef op het gebied van fabricage van ramen, buitendeuren en gevelelementen. De Doorwin-groep werd gevormd door Doorwin B.V. (hierna: Doorwin) met daaronder circa twintig werkmaatschappijen. [geïntimeerde] was bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde] Kozijntechniek B.V. (hierna: VKT), een onderneming gespecialiseerd in de fabricage van houten kozijnen. In 2000 zijn Semper Fortuna en [geïntimeerde] op basis van een joint venture-overeenkomst gaan samenwerken in de Doorwin-groep. [geïntimeerde] heeft in dat kader VKT en vier andere vennootschappen via een aandelenruil ingebracht in Kebo Holding N.V. (hierna: Kebo Holding). [geïntimeerde] werd houder van 33,3 % van de aandelen in Kebo Holding, die op haar beurt enig aandeelhouder was van Doorwin. Semper Fortuna was een van de andere aandeelhouders in Kebo Holding. [geïntimeerde] werd, naast [naam1] , [naam2] en [naam3] , ook bestuurder van de Doorwin-groep. In 2002 is hij teruggetreden als bestuurder. In 2004 is [naam4] als bestuurder benoemd. Hij is ook aandeelhouder geworden, waarmee het aandelenbelang van [geïntimeerde] afnam tot 23%.
[geïntimeerde] hield zijn belang in de Doorwin-groep sinds 2000 via [geïntimeerde] Holding B.V. (hierna: [geïntimeerde] Holding). In 2007 heeft hij Viaverde B.V. (hierna: Viaverde) opgericht, die in plaats van [geïntimeerde] Holding de aandelen in Kebo Holding ging houden. [geïntimeerde] Holding hield op haar beurt de aandelen in Viaverde. [geïntimeerde] werd indirect bestuurder van Viaverde.
Eerste herfinanciering
In 2008 heeft een herfinanciering plaatsgevonden, waarbij de structuur van de vennootschappen is gewijzigd. De aandeelhouders van Kebo Holding hebben Kebo Holding I B.V. (hierna: Kebo Holding I) opgericht. Kebo Holding I heeft op haar beurt Kebo Holding II B.V. (hierna: Kebo Holding II) opgericht. De aandeelhouders van Kebo Holding hebben hun aandelen in die vennootschap verkocht aan Kebo Holding II, waarna Kebo Holding II juridisch is gefuseerd met Kebo Holding. Kebo Holding II is de aandelen in Doorwin gaan houden, die op haar beurt de aandelen in diverse werkmaatschappijen hield.
Kebo Holding II, Doorwin en de onderliggende groepsmaatschappijen hebben in dit kader een financieringsarrangement afgesloten met ABN AMRO en Rabobank voor in totaal € 110.000.000,-. De banken eisten dat Semper Fortuna en Viaverde zelf € 20.000.000,- zouden verstrekken in de vorm van twee achtergestelde leningen aan Kebo II: Semper Fortuna € 15.000.000,- en Viaverde € 5.000.000,-. Om hieraan te kunnen voldoen, heeft Viaverde € 5.000.000,- geleend van Semper Fortuna en een bankgarantie voor dit bedrag gesteld ten gunste van Semper Fortuna.
Viaverde heeft voor de door haar gehouden aandelen in Kebo Holding een koopprijs van € 16.850.000,- ontvangen. Van dit bedrag heeft zij € 3.980.000,- aan agio in Kebo Holding I gestort. Hiermee resteerde van de genoemde koopprijs voor Viaverde een bedrag van € 12.870.000,- aan liquide middelen. Blijkens haar jaarrekening 2008 bedroegen de liquide middelen van Viaverde in 2008 in totaal € 12.940.532,-.
Dividenduitkering Viaverde
Na een advies van Loyens & Loeff van 17 november 2008 aan [geïntimeerde] over de vraag op welke wijze de vrije, overtollige liquiditeiten van Viaverde van circa 8 miljoen euro belegd konden worden, is in een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Viaverde op 19 mei 2009 besloten om een dividend van € 8.000.000,- uit te keren aan de aandeelhouders. Op 10 juni 2009 heeft Viaverde dit bedrag betaald aan [geïntimeerde] Holding.
Tweede herfinanciering
Vanaf eind 2008 daalden de omzetten en bedrijfsresultaten van de Doorwin-groep onder invloed van de financiële crisis. Het bestuur van Doorwin heeft in het licht van de zorgwekkende ontwikkelingen en sombere vooruitzichten besloten een drietal dochterbedrijven te reorganiseren/sluiten en de CEO te vervangen.
[geïntimeerde] is van deze ontwikkelingen op de hoogte gehouden, onder meer via maandelijkse financiële rapportages van Doorwin. [geïntimeerde] heeft zich zelf ook laten informeren door de bestuurders van Doorwin. In een e-mail van 23 maart 2009 schrijft hij hierover onder meer aan [naam1] en [naam4] :
“(...) De doelstelling toen [naam4] destijds aan boord kwam was Doorwin weer sterk maken en onderbrengen bij een goede huisvader. Dat is (helaas) niet gelukt. Gezien de huidige marktomstandigheden ligt dat de komende jaren ook niet in het verschiet. (...)”
In maart 2009 hebben ABN AMRO en Rabobank aan het bestuur van Doorwin medegedeeld dat de banken frequenter en diepgaander op de hoogte wilden worden gehouden van de ontwikkelingen binnen het bedrijf en wilden weten welke maatregelen konden worden genomen bij verdere marktverslechtering. Op 17 april 2009 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden met de banken, waarover [geïntimeerde] is geïnformeerd.
In een e-mail van 20 april 2009 hebben de banken beknopt vastgelegd wat er met de directie van Doorwin was besproken, te weten onder meer:“Door snel verslechterende marktomstandigheden ziet Doorwin -o.l.v. haar nieuwe CEO- zich genoodzaakt de organisatie versneld en harder te reorganiseren, waarbij -indien mogelijk- van het momentum gebruik wordt gemaakt. Het gevolg is een zeer forse daling van het EBITDA niveau en substantiële reorganisatiekosten. (...) Rabo en ABN AMRO maken zich zorgen maar hebben vertrouwen dat het MT samen met de aandeelhouders de stappen zullen nemen welke nodig zijn om Doorwin succesvol door deze zware periode te loodsen. Hierbij is het gezien de zwaar tegenvallende performance en de daaruit voortvloeiende zekere breaches van de covenants evident dat de aandeelhouders zich substantieel sterk zullen moeten maken. Uitgangspunt is hierbij een structuur op te tuigen die Doorwin een passende headroom geeft en waar alle partijen aan bijdragen. (...)”
[naam3] heeft dit bericht dezelfde dag doorgestuurd aan onder meer [naam1] , met de volgende tekst:“Afgelopen vrijdag gesproken met AA en Rabo inzake Doorwin. Zie samenvatting gesprek hieronder. Banken niet in paniek maar willen wel toezegging van aandeelhouders (moeten zich ‘substantieel financieel sterk maken’) alvorens naar KC (kredietcommissie, hof) te gaan. (...)"
Morgen heb ik meeting met Fortis inzake asset based financiering. Dit heeft een aantal weken nodig en intussen wil ik wel terugkoppeling geven aan AA/Rabo (...).”
Bij e-mail van 21 april 2009 heeft [naam3] beide berichten van 20 april 2009 doorgestuurd naar [geïntimeerde] , met een verwijzing naar de samenvatting en zijn voorstel voor inbreng door de aandeelhouders. Daarbij vermeldde hij ook dat hij die ochtend een gesprek had gevoerd met Fortis:“Komende weken gaan we werken aan asset based financiering ofwel: overname financiering AA/Rabo op basis van factoring van voorraden, debiteuren en mva door Fortis.Dit heeft het voordeel dat we verlost zijn van aflossingen en ratio’s. Financiering groeit mee met omzet. Middels factoring kunnen we ca. Eur 50-60m ophalen. Er is dan nog additioneel Eur 30m rek.crt. van Fortis nodig die de aandeelhouders voor Eur 20m kunnen garanderen (komt ipv huidige bankgarantie aan AA/Rabo).
Fortis wil heel graag. Uitwerking kost min. 4 weken.
Ondertussen moet er natuurlijk wel een voorstel naar zittende banken. (...)”
In een e-mail van 24 juli 2009, in kopie verzonden aan onder meer [naam1] en [geïntimeerde] , heeft [naam3] gereageerd op een voorstel van Rabobank voor continuering van de financiering aan Kebo Holding II. Hij schreef dat hij het voorstel had besproken met de belangrijkste aandeelhouders, [naam1] en [geïntimeerde] , dat met de voorgestelde kapitaalstorting het risicobedrag voor de aandeelhouders zou worden verhoogd van € 20.000.000,- naar € 30.000.000,- en met de gewenste kapitaal-instandhoudingsverklaring verder naar € 45.000.000,-, dat dit voor beide (groot)aandeelhouders niet acceptabel was, en dat het resultaat over 2009 en 2010 op basis van het businessplan zou uitkomen op een verlies van 18,1 miljoen Euro, zodat direct een bijstortingsverplichting zou ontstaan.
Op 15 september 2009 heeft Doorwin het definitieve kredietvoorstel (committed termsheet) van Fortis ontvangen. Het voorstel kwam erop neer dat Fortis (maximaal) € 70.000.000,- zou lenen aan Kebo Holding II, waaruit het oude krediet bij ABN AMRO en Rabobank zou worden afgelost. De financiering bestond uit drie onderdelen: (i) een vaste lening (senior term loan A) van € 12.000.000,-, (ii) een bedrijfskrediet (multipurpose credit facility) van € 48.000.000,- en (iii) een rekening-courant krediet (current account facility) van € 10.000.000,-. In de termsheet stond over de zekerheden die in verband met de financiering aan Fortis Bank moesten worden verstrekt het volgende vermeld:
“Guarantees and Security
a. a) All usual security to be in place, (...)
b) With regard to the € 10,0 million RC Facility: a corporate guarantee provided by Ramphastos Investments N.V., for the amount of the RC Facility.
c) Subordination € 20.0 mio facility provided by (funds managed by) the Investors.
d) Deficiency letter by Ramphastos Investments N.V. applicable in case (1) borrowers are not able to meet obligations towards Lender (interest, repayment and to comply with financial ratios); (2) forecasted pre-tax result according to Management Case has not been achieved (...). If applicable (1 or 2) then, (funds managed by) the investors will provide sufficient funds necessary for debt service (interest and repayment), restoring ratios and recovering additional loss. Funds will be provided as subordinated loan or equity.
The deficiency letter can be called by Lender till 31 December 2012 for the maximum amount of € 6.0 mio.
(...)
General Undertakings:
Usual, a/o no dividend pay out to shareholders and any loan by (funds managed by) the Investors to be subordinated to the Senior Debt in form and substance which is acceptable to the Bank.
Prepayment of Junior Debt facility, as provided by the Investors:
The Junior Debt Facility of € 20.0 million, as provided by (funds managed by) the Investors to Kebo Holding II B.V. can be repaid only if and when the Senior Term Loan A and the MP Base Limit is repaid in full to the bank (Subordinated loan).
Payment of interest on Junior Debt facility, as provided by the Investors:
Interest on the Junior debt Facility of € 20.0 million, as provided by (funds managed by) the Investors to Kebo Holding II B.V., may be paid once yearly after debt service on the Facilities is fulfilled and the forecast for the next twelve months is not below management case.”
Bij e-mail van 17 september 2009 heeft [naam3] het termsheet doorgestuurd aan [geïntimeerde] . Daarbij heeft hij onder meer het volgende geschreven:
“Gunstiger condities Fortis zijn onderstaand samengevat:
- financiering Fortis gebaseerd op onderliggende activa van DW (asset based finance), geen leveraged finance documentatie obv ratio’s
- omvang faciliteiten nagenoeg gelijk aan elkaar
- bij AA/Rabo zou er 10m extra geleend worden op nivo aandeelhouders met ditto bankgarantie en daarnaast
vermogensinst.h.verkl. van 15m
- bij AA/Rabo zou totaal exposure aandeelhouders dan als volgt zijn: a) bestaande bankgarantie 20m plus b) extra
lening/bankgarantie 10m plus c) vermogensinstandhoudingverklaring max 15m -> totaal exposure max 45m
- bij Fortis is exposure: a) lening gegarandeerd door aandeelhouders 20m plus b) borgtocht 10m voor rekening-courant Doorwin plus c) vermogensinstandhoudingsverklaring max 6m -> totaal exposure max 36m
- borgtocht voor 10m rekening-crt Fortis kan altijd gestuurd worden igv eventualiteit (terugbrengen naar nul)
(...)
Fortis/MeesPierson neemt financiering volledig in eigen boeken. Zij willen [naam1] /Ramphastos als principale
borg vanwege langjarige relatie en zekerheden.
Dit betekent dat bestaande bankgarantie van [geïntimeerde] aan Rabo/AA overgaat naar Ramphastos
Daarnaast dient er een borgtocht te komen voor 25% van de 10m rek.crt. en 6m vermogensinstandh.v. dus 4m
borgtocht jegens Ramph.”
Op 18 september 2009 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [naam3] geantwoord:
“Vanaf de zijlijn kan ik onvoldoende beoordelen of de voorliggende financiering met Fortis gunstiger is voor Doorwin. (...) Maar ik vertrouw erop dat jij de beste deal voor Doorwin doet en uitonderhandeld.
In de mail heb je het ook over een aanvullende borgtocht van €4m (25% van 36mio). Ik ben aandeelhouder voor 22,29 %. Op een totale borgstelling van €36m zou mijn aandeel daarin dus €8m zijn. Ik heb al een bankgarantie gesteld van €5m en heb (al meer dan 8 jaar!) een renteloos preferent kapitaal gestort van €2mio en derhalve een totale zekerheid van €7m afgegeven. Resteert daarom een extra zekerheid aan Ramphastos/ [naam1] van €1m. Voor ik die afgeef zou ik, als minderheidsaandeelhouder, nog graag van je vernemen hoe jij de €10m (borg voor de rek.courant) stuurbaar acht, om het risico dat genoemde borg wordt aangesproken, te kunnen beperken.”
[naam3] liet [geïntimeerde] in een e-mail van 20 september 2009 als reactie weten:
“(...) Het feit dat Fortis het gehele leningbedrag in de boeken wil nemen op het moment dat Doorwin in 2009 nog slechts een fractie van de EBITDA van vorig jaar behaalt én voorts de vooruitzichten voor de bouw ongunstig zijn, geeft aan dat Fortis heel graag een deal met [naam1] wilde sluiten. Mijn inziens hebben we dit gegeven maximaal benut. (...) Daarmee kom ik bij het 2e deel van je mail.. Het pref. kapitaal is natuurlijk geen borg of zekerheid (...). Voor de aanvullende borgtocht van Eur 10m (rek.crt.) en Eur 6m (vermogensinst.houding) moet dus wel degelijk een pro rata parte borgtocht komen. [naam1] stelt voor 75/25 (...). De Eur 10m werkkapitaalfaciliteit zal in principe nooit volledig worden getrokken, bedoeling is dat er altijd bepaalde ruimte t.o.v. de limiet zal zijn. Daarnaast zijn er seizoenspatronen waardoor de rek.crt. zal fluctueren. Berekend is dat er bij piek in het seizoen nog steeds een ruimte zal zijn van Eur 3-4m. Indien in de toekomst onverhoopt mocht blijken dat Doorwin op een faillissement afstevent (...), dan zal het werkkapitaal (deb, crediteuren, voorraden) zo gemanaged worden dat rek.crt. limiet terugloopt naar nul. Vervolgens zal bank in gezamenlijk overleg deze faciliteit (dagelijks opzegbaar) intrekken zodat we hier geen exposure hebben. Gelukkig heb ik hier geen praktische ervaring mee, de scenario’s ken ik natuurlijk wel.”
In oktober 2009 heeft de herfinanciering door Fortis plaatsgevonden. Semper Fortuna heeft in dat kader de in de term sheet (onder d) genoemde deficiency letter verstrekt. In verband met het genoemde rekening-courant krediet heeft Semper Fortuna ook de (onder b) genoemde corporate guarantee aan Fortis Bank gegeven. Semper Fortuna en Viaverde hebben op 28 oktober 2009 de overeenkomst over de contra-garantie ondertekend, waarin onder meer is bepaald:
“(...)
2. Vergoeding/betaling door Viaverde
2.1.Viaverde verbindt zich hierbij jegens Ramphastos, als onafhankelijke en zelfstandige verbintenis, op eerste verzoek van Ramphastos aan Ramphastos te zullen betalen vijfentwintig procent (25%) van al zulke bedragen als Ramphastos zal hebben uitbetaald aan Fortis Bank (...) onder de Corporate Guarantee en/of de Deficiency Letter, tot een maximum bedrag van in totaal EUR 4 (vier) miljoen.”
Overeenkomstig de door Fortis gestelde voorwaarden hebben Viaverde en Semper Fortuna verder achtergestelde leningen verstrekt aan Kebo Holding I, die werden doorgeleend aan Kebo Holding II en gebruikt voor de aflossing van de in 2008 aan Kebo Holding II verstrekte achtergestelde leningen (zie rov. 3.4). Viaverde heeft haar lening deze keer uit eigen middelen verstrekt en heeft de lening afgelost die zij in het kader van de eerste herfinanciering met Semper Fortuna had gesloten.
Contragarantie ingeroepen na betaling onder deficiency letter
In mei en augustus 2010 heeft Semper Fortuna op grond van de deficiency letter in totaal een bedrag van € 6.000.000,- aan Kebo Holding II moeten voldoen. Zij heeft Viaverde op grond van de contra-garantie aangesproken om een bedrag van € 1.500.000,- te betalen. Met instemming van Semper Fortuna heeft Viaverde dit bedrag aan Kebo Holding I overgemaakt. Viaverde heeft de hiervoor benodigde gelden geleend van [geïntimeerde] Holding.
Verzoeken om bijstorting [geïntimeerde] , investeringen [naam1]
In 2011 heeft [naam3] [geïntimeerde] verzocht een nieuwe achtergestelde lening te verstrekken aan Doorwin. [geïntimeerde] was daartoe niet bereid. Wel was hij bereid VKT uit Doorwin terug te kopen en dit bedrijf voor eigen rekening en risico voort te zetten, maar daarover hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Ook latere verzoeken om bijstorting heeft [geïntimeerde] van de hand gewezen. Hij heeft ingestemd met een emissie van aandelen en afstand gedaan van zijn voorkeursrecht om nadere financiering van Doorwin mogelijk te maken. [naam1] heeft een extra kapitaalstorting van € 1.750.000,- gedaan, waarna het belang van [geïntimeerde] verwaterde tot 3%. [naam1] heeft in 2011 daarnaast borgtochten afgegeven voor een seizoenkrediet ter hoogte van € 5.500.000,- en een borgtocht voor Atradius van € 1.250.000,-. Ook heeft hij € 1.000.000,- voldaan in verband met tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten.
Verlaging rekening-courantkrediet en aanpassing garantieverklaring
In 2014 heeft Doorwin de aandelen in twee dochtervennootschappen (‘de kunststofdivisie’) verkocht. Het rekening-courantkrediet van € 10.000.000,- is als gevolg van deze verkoop verlaagd naar € 7.000.000,-.
In dit verband hebben Semper Fortuna, Ramphastos Participaties Coöperatief U.A. en ABN AMRO in juli 2014 een zogenaamde guarantee and guarantor confirmation ondertekend. Hierin is kort gezegd opgenomen dat de garantie die Semper Fortuna in verband met de kredietovereenkomst van oktober 2009 (met latere wijzigingen) had verstrekt van kracht blijft, met dien verstande dat het maximum van het onder de garantie te betalen bedrag wordt verlaagd van € 10.000.000,- naar € 7.000.000,-.
Faillissement Doorwin
Eind maart 2015 is Doorwin failliet verklaard, waarna haar dochtervennootschappen volgden.
Aanspraken op grond van garantie en contra-garantie
Op 8 december 2015 is Semper Fortuna door ABN AMRO Bank (de rechtsopvolgster van Fortis Bank) aangesproken om € 8.500.000,- aan haar te voldoen. Hiervan had een bedrag van € 7.000.000,- betrekking op het rekening-courant krediet. Semper Fortuna heeft daaraan voldaan.
Semper Fortuna heeft Viaverde vervolgens verzocht om op grond van de contra-garantie € 1.750.000,- (25% van wat zij aan ABN AMRO had voldaan) aan haar te betalen. Viaverde heeft haar toen laten weten dat zij dit bedrag niet kon voldoen. In 2015 had zij een negatief eigen vermogen van € 1.271.883,-.
Bij vonnis van 9 november 2016 is Viaverde bij verstek veroordeeld om het bedrag van € 1.750.000,- aan Semper Fortuna te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. Viaverde heeft niet aan dit vonnis voldaan.
Conservatoire beslagen, bankgarantie
Semper Fortuna heeft ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag laten leggen onder verschillende banken, op de aandelen die [geïntimeerde] in verschillende vennootschappen houdt en op zijn woning. Semper Fortuna heeft deze beslagen opgeheven nadat [geïntimeerde] een bankgarantie had gesteld voor het bedrag van € 2.085.950,-.