Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-09-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9069, 200.295.879/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-09-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9069, 200.295.879/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 28 september 2021
- Datum publicatie
- 30 september 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:9069
- Zaaknummer
- 200.295.879/01
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Transparantie-en gelijkheidsbeginsel geschonden.
Uitspraak
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.295.879
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 518554)
arrest in kort geding van 28 september 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Infra Rail B.V.,
gevestigd te Bunnik,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: tussenkomende partij,
hierna: BAM,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Prorail B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Prorail,
advocaat: mr. I.J. van den Berge,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Volkerrail Nederland B.V.,
gevestigd te Vianen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: Volkerrail,
advocaat: mr. S.G. Tichelaar.
1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 3 augustus 2021 een tussenarrest uitgesproken waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. Die zitting is gehouden op 31 augustus 2021. Van de zitting is een verslag opgemaakt. Partijen hebben na afloop van de mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen waarna het hof arrest heeft bepaald.
2 Achtergrond van het geschil
Prorail heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de ombouw van het emplacement Den Haag Centraal, dat de sporen uit Leiden, Gouda en Rotterdam met het station Den Haag verbindt. De aanbestedingsstukken bestaan uit de aanbestedingsleidraad, een Vraagspecificatie, een Referentie Ontwerp en een groot aantal Nota’s van Inlichtingen. Ook zijn er met iedere gegadigde (BAM, Volkerrail en Strukton) drie vertrouwelijke dialoogrondes gehouden. Naar aanleiding van één van die rondes is eis 8.29 in de Vraagspecificatie opgenomen, op grond waarvan inschrijvers faseringsstappen mochten combineren. In het Referentie Ontwerp staan de verschillende faseringsstappen voorgeschreven, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘bouwstappen’ en ‘indienststellingsstappen’. Een bouwstap is de voorbereiding van een indienststellingsstap en de indienststellingsstap valt samen met een treinvrije periode (TVP). In deze zaak gaat het om de uitleg van eis 8.29 van de Vraagspecificatie. Het gaat er daarbij om of deze eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen opvatten (het gelijkheids- en transparantiebeginsel).1
BAM en Volkerrail hebben eis 8.29 ieder op een andere manier opgevat. Kort gezegd stelt BAM dat als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid de faseringsstappen te combineren (eis 8.29), die stappen alleen mogen plaatsvinden in een treinvrije periode van maximaal 16 dagen in de zomer van 2023 en dat daarbij geen acht hoeft te worden geslagen op de tijdsduur en de uitvoeringsperiode als genoemd in de eisen die gelden voor de afzonderlijke faseringsstappen (de eisen 8.18, 8.19 en 8.20). Volgens Volkerrail heeft de combinatiemogelijkheid van eis 8.29 echter alleen betrekking op de tijdsduur van de treinvrije periode en niet op de periode van uitvoering, zodat de eis van 8.20 (indienststellingsstap C400 waarbij de werkzaamheden moeten plaatsvinden (in een treinvrije periode van maximaal 16 dagen) tussen april en november 2024) gehandhaafd moet blijven. Dit betekent volgens haar dat deze stap niet eerder, namelijk in de zomer van 2023, mocht plaatsvinden en dus niet voor combineren in aanmerking kwam.
Prorail heeft de inschrijvers bericht dat de inschrijving van BAM voor gunning in aanmerking komt. Volkerrail heeft bezwaar gemaakt tegen deze gunningsbeslissing bij het klachtenmeldpunt van Prorail (KMP). Het KMP heeft daarop als zienswijze gegeven dat er een onduidelijkheid in de vraagstelling bestaat (wat betreft eis 8.29 in combinatie met de eisen 8.19 en 8.20), zodat sprake is van een ernstig procedureel gebrek in de aanbestedingsprocedure. Prorail heeft de zienswijze van het KMP overgenomen en de inschrijvers bericht dat zij de aanbestedingsprocedure zal staken en de aanbesteding zal intrekken omdat onduidelijk is welke voorwaarden van eisen 8.18, 8.19 en 8.20 nog gelden als gebruik wordt gemaakt van eis 8.29 om faseringsstappen te combineren. Tegen deze beslissing hebben zowel BAM als Volkerrail een klacht ingediend bij het KMP. Het KMP heeft (in een andere samenstelling) de klacht van Volkerrail ongegrond verklaard en die van BAM gegrond. Volgens het KMP moet het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat als gebruik wordt gemaakt van het combineren van faseringsstappen, die moeten plaatsvinden in een treinvrije periode van maximaal 16 dagen in de zomer van 2023. Pas als er geen gebruik van deze mogelijkheid om te combineren wordt gemaakt, gelden de voorwaarden zoals die zijn gesteld in de afzonderlijke faseringsstappen (eisen 8.18. 8.19 en 8.20). Het bezwaar van BAM tegen de intrekkingsbeslissing wordt gegrond verklaard. De aanbesteding had volgens het KMP niet mogen worden ingetrokken.
Prorail heeft hierop BAM weer als ‘winnaar’ uitgeroepen. Tegen deze beslissing heeft Volkerrail een kort geding aanhangig gemaakt.
3 Beslissing voorzieningenrechter en hof
De voorzieningenrechter heeft beslist dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver onvoldoende transparant is welke eisen vervallen als er op grond van eis 8.29 wordt gecombineerd. Eis 8.29 kan op zowel de door BAM als de door Volkerrail bepleite manier worden gelezen. Er kleeft dus een ernstig gebrek aan de aanbestedingsprocedure zodat die moet worden gestaakt. Voor zover Prorail de opdracht nog in de markt wil zetten, moet die opnieuw worden aanbesteed.
Het hof is het met de voorzieningenrechter eens en zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.
Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot zijn beslissing is gekomen.