Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9628, 200.271.981

Het is in beginsel aan PFZW om de feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit volgt dat Joyce-House Nederland onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. PFZW heeft daartoe aangevoerd dat Joyce-House Nederland primair kwalificeert als een werkgever bedoeld onder a (werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg), dan wel subsidiair als werkgever bedoeld onder f (werkgever in de jeugdzorg) van het verplichtstellingsbesluit.

Het verplichtstellingsbesluit luidde op de voor dit geschil relevante onderdelen vanaf 1 juli 2016 als volgt:

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de zorg die door de Joyce-House groep wordt aangeboden, feitelijk wordt verleend vanuit Joyce House Smilde en Joyce-House Haren. Ook zijn zij het erover eens dat Joyce-House Nederland vanaf 1 juni 2016 wel zorgcontracten heeft afgesloten, maar feitelijk (nagenoeg) uitsluitend administratieve werkzaamheden heeft verricht, ondersteunend aan de zorgactiviteiten van Joyce-House Smilde en Joyce-House Haren, en zelf geen directe zorg heeft verleend.

Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag wat moet worden verstaan onder “de rechtspersoon die zorg of hulp verleent in een of meer van de volgende vormen”, zoals geformuleerd bij de nadere omschrijving onder a. van het verplichtstellingsbesluit. Meer concreet gaat het erom of dit, zoals Joyce-House Nederland betoogt, eng moet worden uitgelegd, in de zin dat de betreffende werkgever-rechtspersoon die zorg daadwerkelijk zelf moet verlenen, of dat dit, zoals PFZW bepleit, ruim moet worden uitgelegd, zodat daaronder ook de werkgever-rechtspersoon valt die indirect zorg verleent door het verrichten van activiteiten ondersteunend aan de (groeps)vennootschap die de zorg verleent.

Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van een bepaling in een verplichtstellingsbesluit volgens vaste rechtspraak geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de tekst van het gehele verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis zijn (de zogenoemde cao-norm).¹ Het komt dus niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit. Bij deze uitleg kan onder meer worden gekeken naar de op andere plekken in het verplichtstellingsbesluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Bij toepassing van de cao-norm kan geen betekenis worden toegekend aan andere stukken dan het verplichtstellingsbesluit zelf en de eventueel daarbij behorende toelichting, omdat anders voor degenen voor wie het verplichtstellingsbesluit geldt onvoldoende duidelijk is welke bronnen wel en welke niet bij de uitleg mogen worden betrokken.²

Gelet op dit toetsingskader geldt dat de werkingssfeer in het verplichtstellingsbesluit zo moet zijn geformuleerd dat het voor een gemiddelde werkgever bij lezing daarvan duidelijk is, of naar objectieve maatstaven redelijkerwijs duidelijk moet zijn, dat zijn bedrijfsactiviteiten onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Die duidelijkheid is nodig omdat voor de onder het verplichtstellingsbesluit vallende werkgevers van rechtswege de verplichting ontstaat tot naleving van de statuten en reglementen van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds, waaronder de verplichting tot afdracht van premies.

Het hof is van oordeel dat de tekst zoals opgenomen in het verplichtstellingsbesluit dat tot 1 januari 2021 gold, zo moet worden uitgelegd dat de feitelijke activiteiten van de werkgever moeten bestaan uit het daadwerkelijk zelf verlenen van zorg, een enge uitleg dus. Het hof motiveert dit als volgt.

Vaststaat dat een toelichting op het verplichtstellingsbesluit, zoals dat in de relevante periode tot 1 januari 2021 gold, ontbrak, zodat uitleg op basis van die toelichting niet mogelijk is. Het komt dus aan op de bewoordingen in het verplichtstellingsbesluit zelf, te weten “de rechtspersoon die zorg of hulp verleent”. De betekenis die daar in het normale spraakgebruik aan wordt gegeven, is volgens het hof dat de desbetreffende rechtspersoon de zorg of hulp zelf moet verlenen. Als het de bedoeling was geweest een bredere groep werkgevers onder deze definitie te laten vallen, had het voor de hand gelegen dat in de tekst zelf te verduidelijken. Bijvoorbeeld door toe te voegen dat ook een holdingvennootschap of een werkgever-rechtspersoon die de betreffende zorg “doet verlenen”, “in stand houdt” of “beheert”, daaronder valt. Het is niet ongebruikelijk om dit soort bewoordingen in verplichtstellingsbesluiten toe te voegen. Ook in het verplichtstellingsbesluit zelf is dat gedaan, bijvoorbeeld waar het de omschrijving van werkgever in de jeugdzorg betreft.

Het in afwezigheid van dergelijke toevoegingen toekennen van een ruimere uitleg aan de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit, leidt tot onduidelijkheid. Zo zou voor werkgevers die ondersteunende diensten verlenen onder andere niet duidelijk zijn of zij alleen onder de werkingssfeer vallen als zij deel uitmaken van dezelfde groep als de feitelijke zorgverlener, of ook als zij ondersteunende diensten verrichten voor externe zorgverleners. Daarnaast kan de vraag rijzen of voldoende is dat in hoofdzaak ondersteunende werkzaamheden worden verricht, of dat het moet gaan om (nagenoeg) uitsluitend ondersteunende werkzaamheden. Een dergelijke onduidelijkheid is onwenselijk gelet op de verstrekkende gevolgen van een kwalificatie als werkgever in de zin van het verplichtstellingsbesluit en vormt voor het hof aanleiding de bewoordingen niet ruim uit te leggen.

PFZW heeft deze onduidelijkheid zelf ook onderkend en in 2020 is een verzoek gedaan om het verplichtstellingsbesluit op dit punt te wijzigen. Sinds 1 januari 2021 is aan de omschrijving van werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg de volgende tekst toegevoegd: “inclusief de rechtspersoon die in een groepsverhouding is verbonden met en nagenoeg uitsluitend ten dienste staat aan een werkgever die zorg of hulp verleent in een van de vormen vermeld in 1 tot en met 11, vast te stellen op basis van de loonsom”. Dat de tekst is gewijzigd, ondersteunt volgens het hof de zienswijze dat de werkgever-rechtspersoon die nu expliciet onder het bereik van de verplichtstelling is gebracht, daar voor deze wijziging nog niet onder viel. PFZW heeft deze zienswijze bestreden door te stellen dat dit slechts een redactionele verduidelijking is ter codificatie van bestaand beleid van PFZW, maar dat kan haar niet baten. Nog daargelaten dat PFZW niet heeft onderbouwd dat zij de werkingssfeer in de praktijk inderdaad heeft uitgelegd en toegepast op de wijze die zij voorstaat, geldt dat niet het beleid van PFZW maar de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit zelf bepalend zijn bij de uitleg. Daarbij gaat het hier niet om een onduidelijkheid die is veroorzaakt doordat in het verplichtstellingsbesluit gebruikte begrippen op enig moment in de tijd een andere, ruimere, invulling moeten krijgen, bijvoorbeeld door technologische vooruitgang, maar om een onduidelijkheid die vanaf het begin heeft bestaan en die PFZW had kunnen voorzien. Zij had eerder kunnen aandringen op aanpassing van de omschrijving.

PFZW heeft ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van het verplichtstellingsbesluit verder gewezen op het feit dat werknemers, in dienst bij onder de werkingssfeer vallende werkgevers, die andere werkzaamheden verrichtten dan het verlenen van zorg, zoals bijvoorbeeld HR-medewerkers of administratief personeel, ook onder het verplichtstellingsbesluit vielen en dat dit niet anders zou moeten zijn alleen maar omdat zij in dienst waren genomen door een groepsvennootschap. Het hof onderkent dit maar is van oordeel dat het belang van duidelijkheid voorop staat. Het kan niet zo zijn dat van geval tot geval bekeken moet worden of er sprake is van (bijkomende) omstandigheden op grond waarvan een werkgever, die niet zelf zorg verleent, in dat specifieke geval toch onder het verplichtstellingsbesluit valt. Om die reden kunnen de door PFZW aangevoerde omstandigheden, waaronder dat de activiteiten van het “Joyce-House-concern” aansluiten bij de in het verplichtstellingsbesluit genoemde activiteiten, dat alle werkzaamheden van de werknemers van Joyce-House Nederland ten dienste staan aan de activiteiten van het “Joyce-House-concern”, dat Joyce-House Smilde en Joyce-House Assen niet kunnen functioneren zonder Joyce House Nederland en dat de activiteiten van Joyce-House Nederland op zichzelf geen economische waarde kunnen genereren, evenals de overige door de kantonrechter in r.o. 3.11 van het bestreden vonnis genoemde omstandigheden, naar het oordeel van het hof ook niet tot een andere uitkomst leiden. Het gaat erom tot een objectieve uitleg te komen die voor alle situaties, en niet slechts die van Joyce-House Nederland, toepasbaar is. Daarbij past gelet op hetgeen hiervoor is overwogen een enge en geen ruime uitleg.

Anders dan PFZW stelt, leidt deze enge uitleg ook niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen. PFZW heeft onvoldoende onderbouwd dat er veel ondernemingen vanwege het hanteren van een vergelijkbare constructie niet (langer) deelnemen aan PFZW, als gevolg waarvan de solidariteit binnen het fonds onder druk zou komen te staan. Voor zover dat wel het geval zou zijn, vloeit dat voort uit het geldende verplichtstellingsbesluit. Als dat ongewenst zou zijn, ligt het op de weg van PFZW aan te dringen op wijziging van het verplichtstellingsbesluit.

Samengevat is het hof van oordeel dat hij geen aanknopingspunten ziet om de definitie van werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg ruim uit te leggen op de manier zoals PFZW die voorstaat. Dit betekent dat de grief van Joyce-House Nederland slaagt.

De conclusie dat Joyce-House Nederland niet valt aan te merken als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg, maakt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient te beoordelen of Joyce-House Nederland valt aan te merken als werkgever in de jeugdzorg, zoals PFZW subsidiair heeft gesteld.

Om als werkgever in de jeugdzorg te kunnen worden aangemerkt, is vereist dat de onderneming “nagenoeg uitsluitend de navolgende voorzieningen van jeugdzorg in stand houdt c.q. beheert”. Nagenoeg uitsluitend betekent dat de onderneming naast deze activiteiten (nagenoeg) geen andere bedrijfsactiviteiten heeft. Dat er door Joyce-House Smilde en Joyce-House Haren activiteiten worden verricht die aangemerkt moeten worden als intramurale en/of extramurale zorg staat tussen partijen niet ter discussie. Het is ook op die basis dat zij verplicht zijn aangesloten bij PFZW. Om die reden kan het er volgens het hof voor gehouden worden dat het zwaartepunt van de activiteiten ligt bij het verlenen van intramurale en/of extramurale zorg. De activiteiten van Joyce-House Nederland zijn ondersteunend aan die van Joyce-House Smilde en Joyce-House Nederland, dus aan het verlenen van (overwegend) intramurale en/of extramurale zorg. Dat leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat Joyce-House Nederland nagenoeg uitsluitend voorzieningen van jeugdzorg in stand houdt. Zij kan dan ook niet worden aangemerkt als werkgever in de jeugdzorg als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.