Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9821, 200.276.175/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9821, 200.276.175/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 19 oktober 2021
- Datum publicatie
- 21 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:9821
- Zaaknummer
- 200.276.175/01
Inhoudsindicatie
Uitspraak
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.276.175/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 217985)
arrest van 19 oktober 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
bij de rechtbank: gedaagde (eiser in oppositie),
hierna: [appellant],
advocaat: mr. J. Hemelaar, die kantoor houdt te Leiden,
tegen
mr. D. Meulenberg q.q. als curator in faillissement Lyempf B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser (gedaagde in oppositie),
hierna: de curator,
advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, die kantoor houdt te Zwolle.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 10 november 2020 heeft op 5 oktober 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2 Waar gaat deze zaak over?
Het draait in deze procedure om de vraag of [appellant] aansprakelijk is voor het boedeltekort van een gefailleerde vennootschap waarvan hij bestuurder was. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
Op 7 april 2011 is mr. Meulenberg benoemd tot curator in het faillissement van Lyempf BV, dat zich onder andere bezighield met de productie en verkoop van halffabricaten voor kindervoeding en het drogen van producten voor derden. Mr. Kerkdijk heeft hem in die hoedanigheid inmiddels opgevolgd.
Op de datum van het faillissement stond Carnell Development Inc als bestuurder van Lyempf ingeschreven. Daarvoor, tussen 20 mei 2010 en 7 februari 2011, stond [appellant] als enig bestuurder in het Handelsregister ingeschreven.
Op de dag dat [appellant] bestuurder werd, kreeg de door hem gecontroleerde Gramen Shipping and Trading Inc (Gramen) 80% geleverd van haar aandelen in Lyempf. Deze koop was met de vorige aandeelhouder, Alsi Beheer BV (Alsi), op 16 april 2010 gesloten1. De koopprijs van de aandelen beliep € 500.000,-. De koopsom zou door Gramen niet aan Alsi, maar aan Lyempf worden betaald, ter aanvulling van een liquiditeitstekort2. Daarna zou voor dat bedrag een schuld van Lyempf resteren aan Alsi.
De koopovereenkomst (SPA) maakt ook melding van een achtergestelde lening3 van € 6.000.000,- die Gramen aan Lyempf zou verstrekken4. Deze leenovereenkomst is op 20 mei 2010 gesloten en is zowel namens Gramen als Lyempf door [appellant] getekend.5 De lening is echter niet verstrekt. Er is door Lyempf ( [appellant] ) ook geen beroep op gedaan.
Binnen een week na het aantreden van [appellant] , op 26 mei 2010, heeft hij namens Lyempf met DSM Food Specialties (DSM) een overeenkomst gesloten voor het drogen van gist tot gistextract. DSM zou Lyempf daarvoor € 500.000,- per maand betalen, voor de duur van 30 maanden6. Op dezelfde dag heeft Lyempf de vordering op DSM uit hoofde van deze overeenkomst verkocht en overgedragen aan Deutsche Bank AG in Londen voor een koopprijs van € 13.990.000,-. Van dit bedrag is als cash deposit € 1.500.000,- aan DSM overgemaakt. Het restant (€ 12.490.000,-) is aan Lyempf overgemaakt.
Op 3 juni 2010 heeft Lyempf € 5.940.000,- aan het door [appellant] gecontroleerde Avan Milk Holland BV betaald. De betaling bevat geen omschrijving. Een week later heeft Avan Milk € 5.300.000,- aan Gramen betaald, met als omschrijving ‘Bridge loan’.
In een door [appellant] getekende brief heeft Lyempf op 15 juni 2010 aan accountantskantoor De Jong & Laan het volgende meegedeeld.
This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of LYEMPF B.V.
The payment consists of;
- a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.
- a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.
- a bridge loan of EUR 5.990.000 to temporarily strengthen the working capital of LYEMPF B.V.
[appellant] is door de strafrechter van de rechtbank Overijssel wegens valsheid in geschrifte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden. Die veroordeling ziet op de onjuiste mededeling in deze brief.
In de jaarrekening 2009 van Lyempf is het volgende opgenomen.
Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een achtergestelde lening verstrekt van € 6.000.000 ter versterking van de financiële positie van de vennootschap. Tevens is een overbruggingskrediet verstrekt van € 5.990.000. Op 27 mei 2010 is door Alsi Beheer B.V. een achtergestelde lening verstrekt van € 500.000 ter versterking van de financiële positie.
In verband met het faillissement van Lyempf heeft de curator een boekenonderzoek laten uitvoeren door Alvarez en Marsal Benelux B.V. (Alvarez). Alvarez heeft op 21 december 2011 een rapportage uitgebracht waarin zij het volgende schrijft.
8 Deelvraag 3: Verrekeningen
In aanvulling hierop heeft Alvarez op 16 juli 2012 in een memorandum geschreven:
Middels een brief van Lyempf BV aan de Jong & Laan Accountants wordt gesteld dat de gelden die op 27 mei 2010 binnenkomen niet de gelden zijn van DSM maar de inbreng van Gramen en Alsi Beheer BV. Indien dit het geval is dan zou uit de boekhouding dienen te blijken dat daarnaast nogmaals een bedrag van €12,5 miljoen zou zijn ontvangen, maar dan afkomstig van DSM. Deze ontvangst hebben wij niet aangetroffen.
Op of rond 26 mei is een Seller's Loan Agreement afgesloten tussen Gramen en Lyempf BV voor een bedrag van €0,5 miljoen. De ondertekende overeenkomst hebben wij aangetroffen. De betaling van het bedrag hebben wij in de administratie niet aangetroffen. (... )
4. Op 3 juni wordt via de bank een bedrag van €5,94 miljoen (afgerond €6,0) overgemaakt door Lyempf BV aan Avan Milk Holland BV. Voor deze betaling hebben wij geen onderliggende stukken aangetroffen. Uit de omschrijving van deze betaling blijkt dat dit de terugbetaling betreft van de bridge loan (de aanvulling op de achtergestelde lening) van Gramen.
(,,,)
5. Resumerend kan gesteld worden dat zowel van DSM als van Gramen en Alsi samen, een bedrag ontvangen diende te worden van resp. €12,5 miljoen (in totaal dus €25,0 miljoen). Uit de administratie blijkt dat dit bedrag slechts eenmaal is ontvangen. Door de wijze van boekhouden wordt de suggestie gewekt dat iedere partij aan zijn of haar verplichtingen heeft voldaan. Tevens wordt de suggestie gewekt dat sprake is van een betaling aan Access voor licentierechten. Ook deze betaling hebben wij niet in de administratie aangetroffen. Tevens kan gesteld worden dat Gramen in plaats van een inbreng van €12,5 miljoen een bedrag aan Lyempf heeft onttrokken van €5,94 miljoen.
Bij de rechtbank heeft de curator gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat, en van een voorschot daarop van € 15.000.000,-. Die vordering was erop gebaseerd dat een onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.