Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10227, 200.309.708

Het hof zal beslissen dat voor het loon van [geïntimeerde] uitgegaan moet worden van een maandbedrag van € 1.158,50 bruto en dat het hoger beroep van Smart Dent verder niet slaagt. Smart Dent zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Hierna legt het hof uit hoe het tot deze beslissingen is gekomen nadat het eerst kort de achtergrond van de zaak heeft weergegeven.
De achtergrond van de zaak

Zowel in het kort geding vonnis van 24 februari 2022 als in de beschikking waartegen Smart Dent nu in hoger beroep komt, is geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming waardoor Smart Dent per 1 september 2021 de werkgever is geworden van [geïntimeerde] (artikel 7:662 BW). Smart Dent heeft deze juridische kwalificatie en dit oordeel in hoger beroep niet meer bestreden, zodat dit vaststaat.
Smart Dent verzoekt aan het hof in feite ontheffing van de veroordeling door de kantonrechter tot het weer laten werken van [geïntimeerde] in de tandartspraktijk en van de veroordeling tot betaling van loon. Smart Dent beroept zich daarbij op de door haar ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten. Volgens Smart Dent heeft Tandartspraktijk Kanaalstraat haar (en/of haar bestuurder [naam1] ) bij het aangaan van de overeenkomsten niet/onjuist geïnformeerd over een huurachterstand, een beslag op de inventaris en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [geïntimeerde] . Smart Dent stelt dat de vernietiging van de overeenkomsten met terugwerkende kracht tot gevolg heeft dat geen sprake is (geweest) van een overgang van onderneming waaruit voortvloeit dat zij geen werkgever is van [geïntimeerde] . De vraag is of de door Smart Dent ingeroepen vernietiging, die betrekking heeft op de juridische relatie tussen Smart Dent (en haar (voormalige) bestuurder [naam1] ) en Tandartspraktijk Kanaalstraat (en haar maten) gevolgen heeft voor de veroordeling van Smart Dent om [geïntimeerde] te werk te stellen en haar loon te betalen.

Om te kunnen beoordelen of de buitengerechtelijke vernietiging het door Smart Dent beoogde rechtsgevolg heeft, neemt het hof het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2012¹, tot uitgangspunt. Daarin is onder meer in rechtsoverweging 3.3.3. het volgende overwogen:
“(…) Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden; indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen (…). Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen.”

Omdat niet kan worden aangenomen dat de maatschap Tandartspraktijk Kanaalstraat in de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst heeft berust of zal berusten, komt het hof niet toe aan bespreking van de argumenten die [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter ontzenuwing van het in overweging 3.4 bedoelde vermoeden.

Het juridische oordeel dat in dit geval sprake is geweest van overgang van onderneming staat als zodanig in hoger beroep niet ter discussie (zie overweging 3.3) net als het feit dat [geïntimeerde] laatstelijk bij Tandartspraktijk Kanaalstraat in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zie overweging 3.2). Dat Smart Dent stelt dit niet te hebben geweten, is in de verhouding tussen haar en [geïntimeerde] niet van belang. Van een rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is niet gebleken. Bij die stand van zaken en bij gebreke van rechtsgevolg van de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging, komt Smart Dent in hoger beroep tevergeefs op tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot wedertewerkstelling en betaling van loon. Aan een beoordeling van de primaire verzoeken van Smart Dent komt het hof dan ook niet toe, voor zover in hoger beroep al toegestaan omdat een zelfstandig (tegen)verzoek niet voor het eerst in hoger beroep mag worden gedaan (artikel 282 lid 4 Rv in samenhang gelezen met artikel 353 lid 1 Rv). Anders ligt dit voor het subsidiaire verzoek over de hoogte van het loon waar de kantonrechter vanuit is gegaan.

In eerste aanleg is er vanuit gegaan dat [geïntimeerde] 16 uur per week werkt en daarmee € 1.737,75 bruto per maand verdient. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat dit een vergissing is. Dat loon hoort bij een 24-urige werkweek. Op dit punt slaagt het hoger beroep van Smart Dent. Uitgegaan moet worden van het loon van € 1.158,50 bruto per maand (zie artikel 3.1 in de arbeidsovereenkomst). Omdat Smart Dent heeft gevraagd het loon op dit bedrag te bepalen voor het geval een arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] bestaat en [geïntimeerde] in hoger beroep erkent dat dit het juiste bedrag is, zal het hof dit volgen. Het subsidiaire verzoek van Smart Dent wordt toegewezen. Omdat geen bezwaar is gemaakt tegen de uitvoerbaarheid van de veroordeling tot loonbetaling en hier alleen het bedrag daarvan wordt aangepast, merkt het hof voor een goed begrip van partijen op dat die aangepaste veroordeling onverminderd onder het bereik valt van de door de kantonrechter uitgesproken uitvoerbaarheid van zijn uitspraak.

Over de veroordeling tot wedertewerkstelling merkt het hof nog het volgende op. Smart Dent heeft in de schriftelijke stukken aangevoerd dat zij op dit moment geen tandartspraktijk voert, maar op zitting bij het hof is duidelijk geworden dat zij inmiddels wel weer een tandartspraktijk voert op hetzelfde adres als voorheen. Er is dus geen feitelijke onmogelijkheid voor Smart Dent om [geïntimeerde] opnieuw te werk te stellen. Dat Smart Dent inmiddels een andere bestuurder heeft en [naam1] daar mogelijk niet meer als tandarts werkzaam is, zoals op de zitting bij het hof ter sprake is gekomen, is daarvoor in ieder geval niet van belang. Voor zover Smart Dent met haar verzoek in hoger beroep te bepalen dat zij geen dwangsommen is verschuldigd, beoogt haar te doen ontheffen van haar veroordeling tot het betalen van dwangsommen als zij [geïntimeerde] niet opnieuw tot haar werk toelaat, heeft dat dan ook geen succes.

[geïntimeerde] heeft gevraagd om de proceskosten van het hoger beroep te compenseren maar dat kan alleen als partijen ieder deels in het (on)gelijk worden gesteld of wanneer zij familie van elkaar zijn. Smart Dent is op een ondergeschikt punt in het gelijk gesteld. Op alle materiële geschilpunten heeft zij echter ongelijk gekregen. Het hof merkt Smart Dent daarom aan als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Daarom is er geen reden voor een compensatie van de proceskosten. Dat het bij een compensatie van proceskosten voor (de advocaat van) [geïntimeerde] eenvoudiger is een vergoeding onder de regeling van gefinanceerde rechtshulp te krijgen, is geen reden om anders te oordelen. Smart Dent zal daarom in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.