Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-12-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10636, 200.312.698
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-12-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10636, 200.312.698
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 12 december 2022
- Datum publicatie
- 14 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:10636
- Zaaknummer
- 200.312.698
Inhoudsindicatie
Verplichte coronatest medewerkers kinderopvang.
Ontbinding op e-grond in verband met weigering door werkgever verplichte PCR-test (art. 7:671b lid 1 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, onder e BW).
Geen opzegverbod in verband met omstandigheden die tot testen nopen (artikel 7:671b lid 6 sub a BW).
Instructie met betrekking tot testplicht is een redelijk voorschrift (artikel 7:660 BW). Inbreuk op grondrechten is gerechtvaardigd. Stelselmatige weigering vormt redelijke grond voor ontbinding.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.312.698
(zaaknummer rechtbank Amsterdam 9533573)
beschikking van 12 december 2022
in de zaak van
[appellant] ,
die woont in [woonplaats1] ,
die beroep heeft ingesteld,en bij de kantonrechter optrad als verweerster in het verzoek en verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna: [appellant]
advocaat: mr. A.R.A.R. Lotfy (voorheen mr. A. Ramsoedh)
tegen
de besloten vennootschap
Dons Opvang B.V.
die gevestigd is in Amsterdam,
die zich verweert in beroep,en bij de kantonrechter optrad als verzoekster in het verzoek en verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna: Dons
advocaat: mr. N. Bakker
1 1. Het verloop van de procedure in hoger beroep
[appellant] heeft beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 10 februari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift (met producties);
- de (verwijzings)beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 21 juni 2022;
- het verweerschrift en
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 16 november 2022 is gehouden.
2.Kern van de zaak
Dons drijft een kinderopvang waar [appellant] sinds 1 december 2016 in dienst was als groepsleerkracht. In de coronaperiode (na de uitbraak van het SARS-CoV-2 virus) zijn tussen partijen problemen ontstaan die te maken hebben met het door Dons gehanteerde coronabeleid. [appellant] is het niet eens met de in dit kader door Dons gegeven instructie dat zij zich bij de GGD, dus met een PCR-test moet laten testen bij (mogelijk corona-gerelateerde) klachten of contact met een besmet persoon. Dons acht dit risicovol en onwerkbaar, gelet op haar zorg voor een veilige werkomgeving en omdat dit leidt tot werkuitval door mogelijk onnodige quarantaine en bijbehorende inroosteringsproblemen.
Dons heeft bij de kantonrechter een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding. Dit alles vanwege verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van [appellant] (de zogenoemde e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding die tussen partijen is ontstaan (de zogenoemde g-grond).
[appellant] wil dat het dienstverband wordt voortgezet en heeft zich bij de kantonrechter verweerd tegen de ontbinding. Zij beroept zich op haar grondrechten ten aanzien van lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer en voert aan dat de PCR-test niet deugdelijk is. Zij heeft op haar beurt verzocht een (schade)vergoeding van € 12.000 netto.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de e-grond met ingang van 1 april 2022, met toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding van € 1.785,66 bruto en veroordeling van Dons om dit aan haar te betalen, en waarbij is bepaald dat ieder de eigen proceskosten moet dragen. Alle overige verzoeken zijn afgewezen.
Met dit beroep wil [appellant] bereiken dat de beslissing van de kantonrechter wordt vernietigd, dat voor recht wordt verklaard dat de ontbinding onterecht was, dat het dienstverband wordt hersteld per 1 april 2022 en dat voorzieningen worden getroffen om de gevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst te ondervangen. Als de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld verzoekt [appellant] om een billijke vergoeding van € 60.231,48 bruto, met veroordeling van Dons in de proceskosten. Dons verzoekt - naar de kern - dit alles af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
Het hof acht de uitgesproken ontbinding terecht en ziet dus geen aanleiding voor herstel van de arbeidsovereenkomst of het treffen van de gevraagde voorzieningen, evenmin als voor toekenning van een billijke vergoeding. Hierna zal worden uiteengezet hoe het hof tot deze beslissing is gekomen.
3 De feiten
In de bestreden beschikking is een feitenvaststelling opgenomen, die volgens [appellant] niet helemaal correct en in elk geval niet volledig is. Met de correcties en aanvullingen die zij voorstelt, is Dons het weer grotendeels oneens. In hoger beroep stelt het hof de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
[appellant] , geboren [in] 1985, is sinds 1 december 2016 in dienst van Dons in de functie van groepsleerkracht. Het salaris op basis van een werkweek van 10 uren bedraagt € 912,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
Dons biedt naschoolse opvang aan voor leerlingen van de scholen waar DONS is gestationeerd, waaronder ondersteuning met vakdocenten (zoals [appellant] ) voor de vakken theater, muziek, beeldende vorming en beweging.
In de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 en van 16 december 2020 tot en met 18 april 2021 heeft Dons de opvang van overheidswege moeten sluiten in verband met de door de overheid uitgevaardigde coronamaatregelen.
Bij e-mail van 14 april 2021 heeft Dons haar werknemers geïnformeerd over de heropening van de opvang. Daarbij wordt verwezen naar de website van Dons waarop de algemene (op de overheidsrichtlijnen gebaseerde) coronamaatregelen zijn vermeld en de actuele beslisboom kan worden bekeken. Ook wordt het volgende vermeld: “Als je klachten krijgt (ook in het weekend), maak dan meteen een afspraak bij de RAI of een andere locatie waar je met prioriteit kunt testen. Je hebt de uitslag dan al dezelfde dag.”
In de nieuwsbrief van Dons van mei 2021 is het volgende vermeld: “Alle kinderopvangorganisaties hebben van de overheid zelftesten ontvangen, waarmee medewerkers zichzelf tot de zomer (2x per week) preventief kunnen testen. Zo kunnen op een laagdrempelige manier sneller besmettingen worden opgespoord en mogelijke uitbraken en quarantaines worden voorkomen. (..) Het gebruik van een zelftest is altijd vrijwillig en is een aanvulling op de bestaande coronamaatregelen voor de kinderopvang en het testbeleid van de GGD, en komt hier dus niet voor in de plaats. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat de preventieve zelftesten worden gebruikt als je klachten hebt, dan dien je een afspraak te maken bij de GGD. Ook bij een positieve testuitslag dien je een afspraak te maken bij een GGD testplaats. (..)”.
In de nieuwsbrief van Dons van juni 2021 is het volgende vermeld: “We zijn erg blij dat, na een trage start in januari, het vaccineren nu zo snel gaat. (..) We zijn blij, omdat de risico’s voor de gezondheid afnemen en we stap voor stap meer vrijheid terugkrijgen. Wij vinden het dan ook belangrijk dat medewerkers zich laten vaccineren, zodat we bij DONS naar een veilige werkomgeving terug kunnen. Er zal minder uitval en verzuim zijn, waardoor we meer continuïteit kunnen bieden aan de kinderen. (..) Als organisatie respecteren wij de eigen keuze en vrijheid en je mag erop vertrouwen dat we dit te allen tijde zullen blijven doen. Welke keuze je ook maakt, we vragen iedereen bij DONS respectvol om te gaan met ieders mening hierover. (..).”
[appellant] heeft vanwege klachten bij haarzelf en vanwege een nauw contact met een (naar later bleek) met corona besmette collega in de periode juli/augustus 2021 twee keer tien dagen in thuisquarantaine doorgebracht. [appellant] weigerde zich bij de GGD met een PCR test te laten testen op het coronavirus. Voorheen had zij zich wel vaker laten testen.
Op 9 augustus 2021 heeft tussen Dons en [appellant] een gesprek plaatsgevonden en heeft Dons [appellant] twee weken op non-actief gesteld met doorbetaling van loon omdat [appellant] bleef bij haar weigering om zich te laten testen.
Bij e-mail van 18 augustus 2021 aan [appellant] heeft Dons de op non-actiefstelling bevestigd en als volgt gemotiveerd: “In ons gesprek van maandag 9 augustus jl. hebben we je aangegeven waarom we geen andere mogelijkheid zagen dan je voorlopig niet in te zetten op de werkvloer. Zoals jij het aangaf is jouw waarheid er een waarin een PCR-test geen Corona kan aantonen. En vooropgesteld dat we jouw mening en keuzes respecteren, past deze waarheid niet goed bij die volgens welke de kinderopvang handelt. DONS heeft een zorgplicht en probeert op advies van overheid en instanties met de juiste voorzorgsmaatregelen een zo veilig mogelijke en verantwoorde omgeving te borgen voor kinderen, ouders en DONS-docenten. Deze verantwoordelijkheid volgt ook specifiek uit de Wet Kinderopvang, de Wet IKK en de nadere regelgeving rond Corona. Op grond van de Arbowetgeving is DONS als werkgever daarnaast verantwoordelijk voor het creëren en waarborgen van een veilige werkomgeving voor ál haar werknemers én de kinderen. Dit gegeven vormt de reden waarom wij alle DONS-ers, die als nauw contact worden gezien of zelf klachten hebben, de instructie geven om zich uit voorzorg te laten testen.
Vanwege jouw keuze om niet te testen hebben wij je inmiddels twee keer in een tijdsbestek van een maand, 10 dagen moeten missen, wat een aanzienlijke impact heeft gehad op je collega’s en de kinderen op de dagen dat je ingeroosterd stond. De eerste quarantaine was je als nauw contact aangewezen van een collega die positief was getest. Tijdens jouw tweede quarantaine, toen je zelf ziek was, realiseerden we ons welke gevolgen dit met zich mee had gebracht wanneer je die dag of in de twee dagen voorafgaand aan je eerste symptomen, voor DONS op de werkvloer had gestaan. Dat zou namelijk, volgens de richtlijnen van de Rijksoverheid, betekend hebben dat we ouders van verschillende kleurgroepen als ook veel van je collega’s op de hoogte hadden moeten brengen van een “mogelijke besmetting bij DONS”. Om hen vervolgens met dit onzekere bericht uit voorzorg en dus wellicht volstrekt onnodig in quarantaine te moeten sturen. (..) Daarnaast zullen wij deze verloren dagen moeten compenseren en jouw diensten moeten vervangen. Dit maakt het al met al voor ons een onwerkbare en onwenselijke situatie. (..) Het gaat hierin met name over de belangenafweging tussen jouw lichamelijke integriteit en de vrijheid om keuzes te maken én de zorgplicht van DONS ten opzichte van medewerkers, kinderen en ouders. Vanuit die zorgplicht geven wij alle DONS-ers de instructie zich te laten testen, wanneer zij als nauw contact worden gezien of zelf klachten hebben. Wij ontvangen dan ook graag jouw schriftelijke bevestiging dat jij daarmee instemt, zodat wij je weer op de groep kunnen plaatsen wanneer de non-actief periode op 23 augustus afloopt.”
Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [appellant] aan Dons aangegeven de gevraagde schriftelijke bevestiging niet te zullen geven. Zij schrijft: “Jullie schrijven dat DONS een zorgplicht heeft en dat klopt natuurlijk. Iedere school dient namelijk in te staan voor de veiligheid en gezondheid van de kinderen en docenten. Maar drang uitoefenen op docenten om een PCR-test te nemen past daar niet bij, of beter gezegd, je begeeft je dan als verantwoordelijke op het pad van het plegen van een strafbaar feit. Dwang uitoefenen op mensen is namelijk strafbaar. (...) Als ik niet mag werken omdat ik mij niet wil laten testen, is dat dwang en dwang is strafbaar.” Verder heeft [appellant] aangegeven dat de PCR-test ondeugdelijk is en niet geschikt is om besmettingen vast te stellen. Ten slotte doet [appellant] een beroep op artikel 10 lid 1 en artikel 11 van de Grondwet en op de code van Neurenberg.
Bij brief van 3 september 2021 heeft de gemachtigde van Dons [appellant] een eerste officiële waarschuwing gegeven en opgeroepen voor een gesprek met Dons op 7 september 2021. Vanwege het verlof van [appellant] is het gesprek verplaatst naar 14 september 2021.
[appellant] heeft bij brief van 7 september 2021 aan de gemachtigde van Dons verzocht om een bewijs dat de PCR-test besmettelijkheid kan aantonen. Na ontvangst daarvan zal zij zich beraden of zij ingaat op de uitnodiging voor het gesprek. Dons heeft vervolgens bericht niet op het verzoek van [appellant] in te gaan. [appellant] verschijnt niet op het gesprek van 14 september 2021.
De gemachtigde van Dons heeft bij e-mail van 16 september 2021 aan [appellant] een tweede officiële waarschuwing gegeven en [appellant] opgeroepen voor een gesprek op 21 september 2021.
Op 21 september 2021 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij [appellant] bij haar weigering om een (PCR) test te laten doen is gebleven.