Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-05-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4294, 200.302.395/01

SNS Reaal, de rechtsvoorgangster van De Volksbank, is in februari 2013 genationaliseerd en van de beurs gehaald. De Staat beoogt (wat in 2017 is gaan heten) De Volksbank op termijn terug te brengen naar de markt, al dan niet via beursgang.

De Volksbank heeft een dualistisch bestuurssysteem (een zogenoemde two-tier board). De directie is het leidinggevend orgaan, met gezamenlijke collegiale verantwoordelijkheid maar afzonderlijke portefeuilles. De directie wordt gevormd door vijf bestuurders met de functie-aanduiding Chief Executive Officer, Chief Financial Officer, Chief Risk Officer, Chief Operations Officer en Chief Customer Officer (hierna afgekort tot CEO, CFO, CRO, COO en CCO). De raad van commissarissen (hierna RvC) vormt het toezichthoudend orgaan.

De Volksbank valt onder het gemitigeerde regime zoals is bedoeld in de artikelen 2:155 en 155a BW. Daardoor is niet de RvC maar de algemene vergadering (van aandeelhouders) bevoegd tot benoeming en ontslag van bestuurders van De Volksbank.

De RvC kan op grond van de statuten van De Volksbank bestuurders voordragen voor benoeming. Het “Reglement voor de statutaire Directie van De Volksbank” bepaalt dat de RvC vooraf goedkeuring moet geven aan een besluit van de algemene vergadering tot benoeming of ontslag van een lid van de directie.

De aandelen in De Volksbank worden voor de Staat beheerd door NLFI, zodat er een scheiding is tussen de politieke verantwoordelijkheid van de minister van Financiën en het zakelijke beheer van de staatsdeelneming. Het Toezichtarrangement, dat nadere invulling geeft aan het toezicht van de minister op NLFI, schrijft voor dat NLFI het enige aanspreekpunt is voor De Volksbank.

Voor benoeming en ontslag van een CFO bij de Volksbank heeft NLFI geen toestemming van de minister nodig.

De RvC heeft in 2019 een wervings- en selectiebureau ingeschakeld om een nieuwe CFO te werven. [verzoeker] is voor die functie geselecteerd. De Volksbank en [verzoeker] hebben een door De Volksbank opgestelde overeenkomst ondertekend waarvan het opschrift luidt “Overeenkomst van opdracht statutair bestuurder”.

De overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2020 onder de ontbindende voorwaarde dat [verzoeker] binnen zes maanden door NLFI wordt benoemd tot statutair bestuurder en lid van de directie. Tot die tijd werd de functie van [verzoeker] aangeduid als (titulair) directeur Financiën. [verzoeker] is op 20 maart 2020 benoemd tot statutair bestuurder en hij kreeg vanaf dat moment de functie CFO.

In april 2020 is onenigheid ontstaan tussen [verzoeker] en CEO [de CEO] , de direct leidinggevende van de toenmalige General Counsel (hierna: GC). In haar team rommelde het al enige tijd en ook nadat [de CEO] en voorzitter van de RvC [de voorzitter RvC] in 2019 hadden geïntervenieerd, uitten aan de GC ondergeschikte managers in een brief van 7 april 2020 aan [de CEO] twijfel aan haar leiderschap. [de CEO] heeft op 15 april 2020 de overige directieleden ingelicht over zijn, naar zijn zeggen in overleg met de RvC genomen, besluit dat de positie van de GC onhoudbaar geworden was. Ook kondigde [de CEO] aan dat naar aanleiding van geluiden van een klokkenluider uit het managementteam van de GC extern onderzoek zou worden gedaan naar mogelijk onethisch gedrag binnen dat team. [verzoeker] heeft geprotesteerd tegen de volgorde: volgens hem moest eerst onderzoek worden gedaan alvorens te besluiten over het vertrek van de GC.

[verzoeker] heeft daarna contact gezocht met een van de commissarissen en vervolgens op 21 april 2020 [de CEO] ermee geconfronteerd dat de RvC volgens hem niet had besloten dat de GC weg moest. Daarop is [de CEO] in woede ontstoken en hij heeft [verzoeker] gebrek aan vertrouwen in hem als CEO verweten en hem ook kwalijk genomen dat hij buiten de directie om opereerde.

Met de GC is een beëindigingsovereenkomst gesloten.

[de CEO] en [de voorzitter RvC] hebben op 14 april 2020 aan advocaat [naam1] opdracht gegeven onderzoek te doen naar wat de ondergeschikten van de GC heeft bewogen om hun vertrouwen in haar op te zeggen en te onderzoeken welke andere factoren dan haar functioneren daarbij een rol hebben gespeeld, zodat herhaling in de toekomst kon worden voorkomen. Dit onderzoek was omstreeks 12 juni 2020 in concept gereed. [verzoeker] nam er geen genoegen mee dat [de CEO] het rapport niet eerst met de directie, maar direct met de andere opdrachtgever [de voorzitter RvC] wilde bespreken. Na contact op 12 juni 2020 met [de voorzitter RvC] , van wie hij hoorde dat [naam1] ook de rol van de directie had onderzocht, heeft [verzoeker] zonder enig overleg op 15 juni 2020 contact gezocht met topambtenaar [de ambtenaar] van het ministerie van Financiën. Aan hem heeft hij het bestaan van het rapport gemeld plus zijn vrees dat het rapport zou verdwijnen omdat de opdrachtgevers het onwenselijk vonden dat [naam1] ook het vizier had gericht op de directie.

Op 16 of 17 juni 2020 had [verzoeker] een gesprek met directeur [de directeur NLFI] van NLFI.

Op 24 juni 2020 heeft [verzoeker] [de voorzitter RvC] en cc de RvC een deadline gesteld: hij wilde de volgende ochtend voor 10 uur het rapport van [naam1] hebben, anders zou hij een formele melding over zijn bevindingen doen bij NLFI en het Joint Supervisory Team (JST, bestaande uit vertegenwoordigers van De Nederlandse Bank en de Europese Centrale Bank). Kort na het verstrijken van de door hem gestelde deadline heeft [verzoeker] daadwerkelijk contact gelegd met het ministerie en JST met de mededeling dat hij een formele melding wilde doen.

In de loop van de middag van 25 juni 2020 hebben de directieleden rechtstreeks van [naam1] haar rapport zonder bijlagen ontvangen ter vertrouwelijke kennisneming.

Uiteindelijk heeft [verzoeker] op 11 augustus 2020 een brief ontvangen, ondertekend door de voltallige RvC, waarin hem onder verwijzing naar de bijeenkomsten op 16 en 18 juli 2020 is meegedeeld dat de RvC aan NLFI heeft voorgesteld om op de kortst mogelijke termijn tot zijn ontslag te besluiten.

In de brief staat dat de RvC unaniem tot de vaststelling is gekomen dat het ontslag van [verzoeker] als directielid één van de noodzakelijke maatregelen is uit een breder pakket om het (dis)functioneren van de directie aan te pakken. Specifiek ten aanzien van [verzoeker] heeft de RvC vastgesteld dat in de korte tijd sinds zijn aantreden de noodzakelijke vertrouwensbasis volledig is weggevallen, zowel in verhouding tot de RvC als binnen de directie:

“a. dit is het gevolg van jouw wijze van optreden, die de leden van genoemde organen als disfunctioneel, destructief en daardoor onvoorspelbaar (hebben) ervaren;

[verzoeker] heeft de RvC op 13 augustus 2020 geïnformeerd dat hij in afwachting is van de uitkomst van een onderzoek naar de vraag of de overeenkomst van opdracht in feite een arbeidsovereenkomst is.

Diezelfde dag heeft [verzoeker] een uitnodiging ontvangen voor de algemene vergadering op 21 augustus 2020 waarop zijn ontslag is geagendeerd, als voordien geen minnelijke regeling tot stand is gekomen. In een begeleidende mail van de voorzitter van de RvC wordt [verzoeker] vrijgesteld van werk voor het geval hij na herstel zijn werkzaamheden zou hervatten.

procedurele kwesties

a. verzoekschrift of dagvaarding?

In hoger beroep stellen De Volksbank en NLFI deze vraag niet meer aan de orde, (volgens De Volksbank om proceseconomische redenen), maar het hof moet ambtshalve beoordelen of voor dit onderdeel van het geschil de juiste rechtsgang is gekozen.

Dat is niet het geval. De verzochte verklaring voor recht dat het ontslag als bestuurder nietig of vernietigbaar is (op de voet van de artikelen 2:8 en 2:15 BW) en de daaraan gekoppelde schadevergoeding voor het geval geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, staat geheel los van Afdeling 7.10.9 BW.¹

[verzoeker] had deze vorderingen daarom met een dagvaarding aanhangig moeten maken en (ter voorkoming van voorwaardelijke beslissingen, zoals in een eerdere door dit hof behandelde zaak²) voeging kunnen vragen van die zaak met een verzoekschriftzaak, gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met de bestuurder.

b. wijziging van het verzoek in het beroepschrift

[verzoeker] verzoekt in zijn beroepschrift, kort weergegeven, in het incident om

kopieën van, dan wel inzage in, de volgende bescheiden:

a. mails van 10 en 13 augustus 2020 over het persbericht van 14 augustus 2020 waarin staat dat de RvC afscheid van [verzoeker] wil nemen;

b. correspondentie tussen NLFI en de RvC in de periode van 15 juni tot 20 juli 2020 inzake het rapport- [naam1] , de board dynamics en de klokkenluidersmelding van [verzoeker] ;

c. briefwisseling tussen RvC en NLFI in juli en augustus 2020 over ontslag van [verzoeker] ;

d. schriftelijke stukken van het overleg op 7 augustus 2020 waarbij NLFI tot ontslag van [verzoeker] besloot;

e. correspondentie van NLFI met de RvC en met de Staat over een RvB-vergadering op 10 augustus 2020 en gesprekken in de dagen erna tussen de RvC en [verzoeker] ;

f. de adviezen van NautaDutilh en de accountant over de vraag of het vertrek van [verzoeker] koersgevoelige informatie betreft en de adviesverzoeken met de verstrekte informatie;

g. advies van de Commissie Voorwetenschap en schriftelijke stukken van de vergadering van die commissie over het ontslag van [verzoeker] als koersgevoelige informatie;

h. alle correspondentie met het ministerie van Financiën in de periode van 15 juni tot 20 juli 2020 inzake het rapport- [naam1] , de board dynamics en de klokkenluidersmelding van [verzoeker] ;

alles binnen 24 uur na de te wijzen en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, op straffe van verbeurte van een (hoofdelijke) dwangsom van € 10.000,- per dag.

subsidiair zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte;

en in beide gevallen De Volksbank te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (op grond van artikel 7:683 lid 3 BW) van € 270.000,- bruto;

 € 9.659,30 bruto wettelijke transitievergoeding;

 € 17.022,05 bruto contractuele ontslagvergoeding en

 € 2.500.000,- bruto billijke vergoeding (op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW of 7:682 lid 3 sub a en/of b BW);

c. de ‘wijziging van eis’ bij akte

De Volksbank heeft al in haar verweerschrift in hoger beroep opgemerkt dat [verzoeker] heeft verzuimd in zijn petitum te vragen om toegang tot zijn digitale werkomgeving, mobiele telefoon, het Remediation Plan en de 360 graden feed back. Zij heeft er, onder verwijzing naar literatuur³, op gewezen dat de rechter niet vrij is een verzoek toe te wijzen dat niet in het petitum staat, ook niet als dat verzoek wel elders in het beroepschrift ter sprake is gekomen.

Het hof dient het petitum van het verzoek uit te leggen in het licht van het verzoekschrift zoals de wederpartij dat heeft begrepen of redelijkerwijs behoorde te begrijpen. De Volksbank heeft geconstateerd dat er sprake is van een omissie. Duidelijk is dat [verzoeker] vindt dat de genoemde stukken in de beoordeling moeten worden betrokken. Ook als de opgesomde stukken niet onder het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek zouden vallen, moet het hof deze verzoeken beoordelen op voet van artikel 22 Rv. Het hof zal daarom die verzoeken, inclusief de (hiervoor onder ten tweede bedoelde) nadere vormgeving ervan, wel meenemen in de beoordeling.

d. het bezwaar van De Volksbank tegen een deel van die akte

[verzoeker] heeft in zijn akte ook gereageerd op de producties 48 tot en met 72 die De Volksbank bij haar verweerschrift in hoger beroep heeft overgelegd. De Volksbank heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat [verzoeker] hiervoor geen toestemming van het hof heeft gevraagd. De Volksbank verzoekt de eerste 17 pagina’s van de akte buiten beschouwing te laten.

Het hof verwerpt het bezwaar. In het regiegesprek is afgesproken dat partijen geen nieuwe stukken meer zouden indienen na 29 maart 2022. Niet is afgesproken dat [verzoeker] zich voor die ‘fatale datum’ ook moest onthouden van een korte reactie op eventuele nieuwe producties van De Volksbank bij haar nog in te dienen verweerschrift. Dat mocht [verzoeker] op grond van het beginsel van hoor en wederhoor.

Doordat [verzoeker] op de laatst toegestane dag nog een grote hoeveelheid producties in geding heeft gebracht (nummers 188 tot en met 219, samen 164 pagina’s), heeft hij zijn wederpartijen, mede gelet op de beperkte spreektijd tijdens de mondelinge behandeling, nauwelijks reactiemogelijkheid gegeven. Het hof houdt daarmee rekening indien een of meer van die producties van belang zouden zijn voor de beoordeling van het geschil.

de verzoeken in het incident

Het gaat [verzoeker] blijkens zijn toelichting met name om brieven die dateren uit de periode voor 6 augustus 2020, althans de datum waarop de RvC heeft gereageerd op een brief van NLFI van 4 augustus 2020. [verzoeker] is niet duidelijk over wat hij hiermee wil. NLFI vermoedt dat [verzoeker] daarmee wil aantonen dat NLFI al een materieel ontslagbesluit had genomen voor 5 september 2020 maar wijst erop dat, zelfs als dat juist zou zijn (wat zij betwist), het uiteindelijke ontslagbesluit van 5 september 2020 geldig is. Daarnaast blijkt uit productie 172 van [verzoeker] dat de minister in het kader van een Wob-verzoek enkele documenten niet heeft willen vrijgeven met het oog op mogelijk onevenredige benadeling van derden. Ook De Volksbank beroept zich op deze gewichtige reden voor weigering.

Het hof oordeelt dat [verzoeker] zijn rechtmatig belang bij deze brieven tegen deze achtergrond onvoldoende heeft onderbouwd.

Volgens NLFI bestaan die stukken niet en De Volksbank kent ze evenmin.

Nu [verzoeker] niet onderbouwd heeft gesteld op grond waarvan hij meent te weten dat die stukken bestaan, moet ook dit onderdeel van het exhibitieverzoek stranden.

De Volksbank heeft als productie 70 een mail overgelegd van de accountant en stelt dat er geen ander advies van de accountant is. Verder heeft zij als bijlage 71 het ook door [verzoeker] (onder letter g) gevraagde advies van de Stuurgroep Voorwetenschap verstrekt. De Volksbank is niet bereid het advies van NautaDutilh en correspondentie daarover met [verzoeker] te delen. Dat dit advocatenkantoor heeft geadviseerd dat het voorgenomen ontslag van [verzoeker] koersgevoelige informatie is, is tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank door de managing partner van het kantoor bevestigd. De Volksbank vindt dat [verzoeker] geen recht heeft op het toegelichte advies. Zij stelt een afgeleid verschoningsrecht te hebben voor dit geprivilegieerde document als bedoeld in lid 3 van artikel 843a Rv. Dat argument acht het hof onjuist, gelet op een recente uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 2020⁵ waarin wordt overwogen:

“3.2.6 De rechtspersoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat of notaris heeft gewend, heeft zelf geen afgeleid verschoningsrecht, ook niet voor zover de rechtspersoon met de advocaat of notaris uitgewisselde vertrouwelijke gegevens onder zich heeft. Hij kan immers niet worden aangemerkt als een persoon aan wie de door hem benaderde geheimhouder vertrouwelijke gegevens heeft toevertrouwd, met als gevolg dat hem uit dien hoofde een afgeleid verschoningsrecht toekomt.”

Dat neemt niet weg dat de rechtspersoon wel een beroep kan doen op de vertrouwelijkheid van de opgevraagde informatie, aldus de Hoge Raad:

“3.3.1 Hoewel de rechtspersoon zelf zich niet op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen, kan hij niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren mee te werken aan het onderzoek, voor zover door de onderzoekers inzage wordt verlangd in informatie die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld, en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon enerzijds en zijn advocaat of notaris anderzijds, verborgen dient te blijven. Het belang dat een ieder de vrijheid heeft om een vertrouwenspersoon te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zou immers onaanvaardbaar worden geschaad indien degene die een geheimhouder wil raadplegen, niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking zou kunnen vastleggen en bewaren hetgeen hij zelf aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld.”

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij er voor zijn bewijspositie belang bij heeft te weten of de adviseurs als informatie hadden gekregen dat NLFI het ontslag zou steunen. Het hof oordeelt dat [verzoeker] daarmee niet voldoende onderbouwt dat hij er een rechtmatig belang bij heeft méér te weten dan dat De Volksbank juridisch advies heeft ingewonnen waarvan de conclusie was dat zijn voorgenomen vertrek koersgevoelige informatie betrof. Daar komt bij dat NLFI onweersproken heeft gesteld dat zij eenzelfde advies had gekregen van de door haar geraadpleegde adviseur.

Het verzoek van [verzoeker] wordt afgewezen wegens gebrek aan voldoende rechtmatig belang én vanwege een gewichtige reden voor afwijzing.

De Volksbank is nog ingegaan op het in eerste aanleg verzochte Remediation Plan uit 2019, waarvoor zij een geheimhoudingsverplichting heeft. [verzoeker] heeft dat niet gemotiveerd betwist. Los daarvan heeft [verzoeker] bij de rechtbank aangevoerd dat hij verwacht dat in dat plan iets staat over “de bijzondere opdracht inzake countervailing power” voor de nieuwe CFO. Daarbij heeft [verzoeker] volgens het hof geen belang, laat staan een rechtmatig belang, omdat de uitoefening van zo’n bijzondere countervailing power, indien al opgedragen, niet tot beschadiging van de nodige vertrouwensband (ontslagreden) behoeft te leiden.

Verder heeft De Volksbank (nogmaals) toegelicht dat zij niet beschikt over de ‘360 graden feedback’ die [verzoeker] zelf heeft behouden en niet met haar heeft gedeeld. [verzoeker] heeft dat niet gemotiveerd betwist en alleen al daarom zou dit onderdeel niet toewijsbaar zijn.

Verder heeft [verzoeker] nog bij akte verzocht om toegang tot of afschrift van zijn digitale werkomgeving uit de periode van 1 januari 2020 tot en met 14 augustus 2020 en van zijn mobiele telefoondata. Hij heeft echter niet duidelijk gemaakt welke concrete stukken hij mist, mede gelet op de grote hoeveelheid producties die hij al wel heeft overgelegd, en welk concreet belang hij heeft bij bepaalde stukken en/of digitale communicatie. Daarmee is het verzoek te onbepaald voor toewijzing op basis van artikel 843a Rv.

Het hof ziet ook geen aanleiding om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om De Volksbank op de voet van artikel 22 Rv te bevelen bescheiden over te leggen van digitale data.

De conclusie in het incident luidt dat de exhibitieverzoeken worden afgewezen.

de kwalificatie van de overeenkomst

voorvraag: is de kwalificatie van belang?

Het hof verwerpt dit verweer. In het voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht, waar artikel 2:132 lid 3 BW deel van uitmaakt, werd voorgesteld dat voor bestuurders van álle naamloze en besloten vennootschappen zou gelden dat hun rechtsverhouding niet kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Hiertegen is veel bezwaar gerezen. Een belangrijk bezwaar bleek het verlies te zijn van arbeidsrechtelijke bescherming voor bestuurders van MKB- en familievennootschappen. De bepaling kwam niet meer voor in het wetsvoorstel dat bij de Tweede Kamer werd ingediend, maar keerde, beperkt tot beursgenoteerde vennootschappen, terug door een amendement⁶ waarmee het eerder vermelde bezwaar volgens de indieners van het amendement werd ondervangen. Doel van het amendement was om hogere ontslagvergoedingen tegen te gaan.

In de memorie van antwoord⁷ staat: “Artikel 2:132 lid 3 BW laat de rechtsverhouding van bestuurders met niet-beursvennootschappen onverlet. Die rechtsverhouding kan vorm krijgen in een arbeidsovereenkomst.”

Hieruit blijkt dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt voor het beperkte toepassingsbereik van artikel 2:132 lid 3 BW. Ook met het oog op de rechtszekerheid dient daaraan te worden vastgehouden. De Volksbank was/is (nog) geen beursvennootschap. De overeenkomst tussen [verzoeker] en De Volksbank kán dus een arbeidsovereenkomst zijn; artikel 2:132 lid 3 BW staat daaraan niet in de weg.

beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst

de eerste fase

a. de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst

De Volksbank heeft aan wervings- en selectiebureau EgonZehnder een functieomschrijving verstrekt waarin staat dat het voor directieleden gaat om een overeenkomst van opdracht voor vier jaar tegen een managementvergoeding/salaris van maximaal € 341.522,- bruto per jaar. Dit is in het eerste gesprek tussen EgonZehnder en [verzoeker] besproken. Niet duidelijk is of dit meer inhoudt dan dat deze hoofdlijnen zijn meegedeeld; gedetailleerde informatie over wat precies is besproken en toegelicht ontbreekt. Na zijn selectie heeft de directeur HR van De Volksbank aan [verzoeker] een conceptcontract toegezonden. [verzoeker] en de HR-afdeling hebben enkele schriftelijke en telefonische contacten gehad. [verzoeker] heeft vragen gesteld over de geheimhoudingsplicht en het relatiebeding maar niet over de kwalificatie in het opschrift en de considerans. In reactie op de vragen van [verzoeker] heeft de directeur HR benadrukt dat De Volksbank eraan hecht om de overeenkomst van opdracht voor de directieleden zo uniform mogelijk te houden.

De definitieve overeenkomst is op 12 december 2019 naar [verzoeker] gestuurd en op dezelfde dag door [verzoeker] ondertekend. [verzoeker] heeft bij het hof verklaard dat hij zich bij de totstandkoming van het contract niet heeft laten bijstaan door een advocaat.

b. de inhoud van de schriftelijke overeenkomst

In de overeenkomst van opdracht is in de considerans bepaald dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan. Uit de inhoud van de overeenkomst van opdracht blijkt dat [verzoeker] zich verbindt om na zijn benoeming tot statutair bestuurder tot 2024 voor De Volksbank werkzaam te zijn als CFO (artikel 1.3), met een werkweek van tenminste 40 uren (artikel 1.7) en met de verplichtingen die in de wet, statuten, directiereglement en instructies van het bevoegde orgaan zijn opgelegd (artikel 1.5). [verzoeker] is verplicht alle binnen De Volksbank van toepassing zijnde aanwijzingen en voorschriften met betrekking tot integriteit en compliance na te leven (artikel 1.6) en er geldt een nevenwerkzaamhedenbeding (artikel 15). Hij heeft in ieder geval jaarlijks een beoordelingsgesprek met de RvC (artikel 12.1).

[verzoeker] heeft aanspraak op een managementvergoeding van € 320.176,23 bruto per jaar, uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen, waarop loonbelasting en premies worden ingehouden omdat de Belastingdienst deze zal heffen bij De Volksbank vanuit oogpunt van een fictief dienstverband. Verder heeft [verzoeker] recht op 8% vakantiegeld en een dertiende maand (artikel 3.1) evenals deelname aan de regeling voor de zorgverzekering en de pensioenregeling (artikelen 7 en 11). Voor wat betreft de rechten en verplichtingen tijdens ziekte, waaronder doorbetaling van het loon, is aansluiting gezocht bij de desbetreffende wetsartikelen van de arbeidsovereenkomst in boek 7 BW (artikel 10). [verzoeker] heeft recht op 30 betaalde vakantiedagen per jaar en bij arbeidsongeschiktheid wordt het recht op vakantiedagen bepaald zoals is geregeld in de artikelen 7:634 en 635 BW (artikel 4).

De overeenkomst kent een tussentijdse opzegmogelijkheid voor beide partijen, waarbij een opzegtermijn geldt van twee maanden voor [verzoeker] en vier maanden voor De Volksbank (artikel 2.3). Daarnaast eindigt de overeenkomst van rechtswege als [verzoeker] niet langer statutair bestuurder is, ongeacht de wijze waarop het bestuurderschap eindigt, waarbij ontslag door de algemene vergadering gelijk staat aan de onder artikel 2.3 bedoelde opzegging door De Volksbank (artikel 2.2).

Artikel 13 regelt de beëindigingsvergoeding. Deze bedraagt maximaal een maand per gewerkt jaar vanaf de benoeming tot statutair bestuurder, tot ten hoogste de jaarlijkse managementvergoeding. De hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld door de RvC en doet recht aan de omstandigheden van het geval, waaronder verwijtbaarheid van de bestuurder. Indien de bestuurder recht heeft op een wettelijke beëindigingsvergoeding zoals de transitievergoeding, dan wordt die begrepen geacht in de beëindigingsvergoeding die de RvC eventueel vaststelt.

In artikel 2.3.10 van het directiereglement (officieel: Reglement voor de statutaire directie van De Volksbank N.V.) staat de directie de aanwijzingen van de RvC opvolgt en de adviezen van de RvC ter harte neemt.

c. de uitvoering van de overeenkomst

[verzoeker] ontving maandelijks een loonstrook, gemaakt met het systeem dat (ook) voor alle medewerkers in loondienst van De Volksbank wordt gebruikt. Daarin staat bij ‘schriftelijke arbeidsovereenkomst’ ingevuld: ‘ja’. Onder de loonberekening staan, als op het salaris ingehouden posten, de loonheffing, pensioenpremie ‘WN’ en ‘premie aanvulling WW/WGA’.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft De Volksbank verklaard dat een beperkt aantal mensen bij De Volksbank op basis van een opdrachtovereenkomst werkt, te weten de directieleden. In de praktijk wordt voor hen hetzelfde salarisadministratiesysteem gebruikt als voor het (andere) bankpersoneel. Voor de inhouding van de aanvullende hiaatpremie heeft De Volksbank geen nadere verklaring gegeven.

[verzoeker] heeft bij akte nog een aan hem afgegeven ‘werkgeversverklaring’ van 1 mei 2020 overgelegd, ondertekend door de manager HR Services. Op dat voorbedrukte formulier is aangekruist dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst heeft voor bepaalde tijd. Volgens De Volksbank is dat gebeurd omdat het formulier geen vakje ‘opdracht voor bepaalde tijd’ kent.

De Volksbank heeft zelf gesteld dat zij geprobeerd heeft het functioneren van [verzoeker] bij te sturen, dat de CEO hem meerdere keren heeft aangesproken op zijn wijze van communiceren en handelen en dat de RvC ‘aandachtspunten’ met hem heeft besproken (waaronder: ‘eerst aandachtig luisteren en met betere maatvoering zijn eigen mening geven’ en ‘zorg dragen voor voldoende verbinding’).

d. maatschappelijke positie en kennis

Zoals uit het onder 3.4 vermelde volgt, is [verzoeker] hoog opgeleid en had hij, voorafgaand aan zijn overstap naar De Volksbank, kennis van de banksector en jarenlange ervaring als registeraccountant. Hij was als partner, via zijn management-b.v., aan een internationaal accountantskantoor verbonden. [verzoeker] is bij de totstandkoming van de overeenkomst met De Volksbank niet door een advocaat bijgestaan, maar heeft wel advies ingewonnen bij een kennis “die iets beter in het arbeidsrecht thuis is dan ik”, zoals hij heeft verklaard.

de tweede fase

Getoetst aan de overeengekomen rechten en plichten constateert het hof dat uit artikel 1.5 van zijn overeenkomst met de Volksbank en uit het directiereglement volgt dat de RvC instructiebevoegdheid heeft. Feitelijk zijn [verzoeker] ook aanwijzingen gegeven. Daarnaast houdt de RvC jaarlijks een beoordelingsgesprek.

[verzoeker] droeg bij De Volksbank geen ondernemersrisico, hij declareerde niet, betaling vond plaats aan hemzelf en hij droeg geen btw af. Het gebruik van het woord ‘management-vergoeding’ voor loon duidt op zichzelf niet een bijzonder karakter van dat loon aan. Uit de inhouding van sociale premies en loonbelasting door De Volksbank, hetgeen in de regel wijst op een arbeidsovereenkomst, kan in dit geval geen aanwijzing worden geput voor het antwoord op de kwalificatievraag, omdat als reden voor die inhouding is gegeven het bestaan van een fictief dienstverband. Bij de invoering van artikel 2:132 lid 3 BW is ook geregeld dat de arbeidsverhouding van de daar bedoelde bestuurder (geen arbeidsovereenkomst, maar opdracht) wordt aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting. Voor wat betreft het sociale verzekeringsrecht werd de relatie gelijkgesteld met een dienstbetrekking in de zin van sociale verzekeringswetten, met een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen tot gevolg bij arbeid op tenminste twee dagen per week.¹⁰

Bij een opdracht hoort echter geen automatisch toegepaste Wga-hiaatverzekering, waarvoor bij [verzoeker] wel op het salaris is ingehouden. Doorbetaling tijdens vakantie en ziekte, de verwijzing naar toepasselijke bepalingen uit Titel 7:10 BW en de regelgeving bij arbeidsongeschiktheid wijzen ook op een arbeidsovereenkomst.

De functie van CFO is een fulltime functie, die niet van tijdelijke aard is en duidelijk is ingebed in de organisatie van De Volksbank. Er geldt een nevenwerkzaamhedenverbod. Daarover is tijdens de mondelinge behandeling namens De Volksbank opgemerkt dat een dergelijk verbod ook gebruikelijk is bij partners van een groot advocatenkantoor. Het hof neemt echter aan dat die partners, anders dan [verzoeker] , ook ondernemer zijn die (al dan niet met hun persoonlijke vennootschap) bij het kantoor zijn aangesloten en delen in winst en verlies van de onderneming, zoals het geval was bij de partner van Deloitte in een recente zaak van hof Den Haag¹¹, waarin geen arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Bij een opdrachtnemer die losser staat van de onderneming ligt een nevenwerkzaamhedenverbod juist niet voor de hand.

De vrijheid het werk zelf in te delen past bij het niveau en de aard van de functie CFO. In dit geval is de vrijheid qua tijdsduur, gelet op de tenminste 40-urige werkweek, overigens niet bijzonder groot.

Dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd, is inherent aan het statutair bestuurderschap (zie artikel 2:134 lid 1 BW) en dus niet onderscheidend voor de kwalificatie van de onderliggende rechtsverhouding.

De wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd (loonstrook en werkgeversverklaring) wijst ook iets meer op een arbeidsovereenkomst dan op een opdracht, hoe begrijpelijk het ook is dat De Volksbank gebruik maakt van bestaande systemen en formulieren.

De uitdrukkelijke bepaling in de considerans van de overeenkomst, waarin staat dat partijen geen arbeidsovereenkomst beogen aan te gaan en dat [verzoeker] dus geen werknemer in de zin van Titel 7:10 BW is, is niet van belang voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, zo volgt uit het hiervoor onder 3.34 genoemde arrest.

Dat wordt niet anders door de maatschappelijke positie van [verzoeker] , zijn kennis van accountancy en van de banksector.

Al met al blijkt niet van bijzonder veel factoren voor ‘gezag’ van De Volksbank. Maar dat is ook niet nodig, een bestuurder heeft nu eenmaal een autonome functie-uitoefening. Specifiek voor vennootschapsbestuurders wordt aan de factor ‘gezag’ in de juridische literatuur dan ook niet zwaar aan getild en toch een arbeidsovereenkomst aangenomen.¹² Iets zwaarder weegt voor het hof dat het, gelet op de overeengekomen rechten en plichten, geen overtuigende onderbouwing heeft kunnen vinden voor de kwalificatie ‘opdracht’, met name door het ontbreken van commerciële risico’s voor [verzoeker] en het feit dat de functie behoort tot het ‘vaste functiehuis’ van De Volksbank. Dat [verzoeker] , gelet op zijn (onderhandelings-) positie en hoge beloning, geen ongelijkheidscompensatie behoeft, zoals de rechtbank heeft overwogen, speelt in fase twee geen rol. Overigens is niet gebleken dat [verzoeker] op kernpunten van de gesloten overeenkomst daadwerkelijk kon onderhandelen over de aangeboden overeenkomst, die De Volksbank immers zo uniform mogelijk wilde houden. Anders dan in omringende landen, waarover De Volksbank tijdens de mondelinge behandeling bij het hof informatie heeft verschaft, heeft de Nederlandse wetgever welbewust niet bij wet bepaald dat voor alle vennootschapsbestuurders geldt dat zij geen arbeidsovereenkomst hebben. Ook heeft de wetgever geen concreet aanknopingspunt geboden voor een zo duidelijk onderscheid tussen arbeidsovereenkomst en opdracht dat contracten daarop ‘met voldoende zekerheid vooraf’ gemodelleerd kunnen worden.

Dat De Volksbank met het oog op mogelijke beursgang doelbewust koos voor de kwalificatie ‘opdracht’ staat op zichzelf ook niet aan het aannemen van de andere kwalificatie in de weg, omdat die kwalificatie bij beursgang van rechtswege, door de enkele vervulling van de voorwaarde van artikel 2:132 lid 3 BW, zou wijzigen.

In de procedure is geen beroep gedaan op het wettelijke vermoeden van artikel 7:610a BW, maar als dat gebeurd zou zijn, zou het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst niet ontzenuwd zijn.

In hoger beroep heeft De Volksbank nog aangevoerd dat de ‘alsgeheeltoets’, ontleend aan een uitspraak van de Hoge Raad in een zaak over timesharing¹³, tot de uitkomst zou moeten leiden dat toch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat [verzoeker] niet arbeidsrechtelijk behoort te worden beschermd.

Met de overwegingen hiervoor, en met name overweging 3.43, meent het hof hierop voldoende in afwijzende zin te hebben gereageerd.

De conclusie luidt dat het hof, anders dan de rechtbank, uitgaat van een arbeids-overeenkomst. In het kader van de devolutieve werking moet het hof dan nog ingaan op het in eerste aanleg gedane beroep van De Volksbank op rechtsverwerking en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat [verzoeker] zich pas op arbeidsrechtelijke bescherming ging beroepen toen zijn afscheid onontkoombaar was.

Volgens De Volksbank had [verzoeker] al in de sollicitatiefase moeten melden dat hij géén overeenkomst van opdracht wilde en maakt [verzoeker] nu misbruik van de ongelijkheidscompensatie. Enkel stilzitten rechtvaardigt echter geen rechtsverwerking, en arbeidsrechtelijke bescherming is het gevolg van de kwalificatietoets die hiervoor heeft plaatsgevonden en waarbij de etikettering volgt op wat partijen aan rechten en plichten zijn overeengekomen.

Daarmee slaagt grief 5 van [verzoeker] , waarmee hij opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat sprake was opdracht. Grief 9, ingediend onder de voorwaarde dat wel sprake is van opdracht, kan daarom met het in dat kader aangeboden bewijs onbesproken blijven.

het vennootschapsrechtelijke ontslag

[verzoeker] is op 5 september 2020 door NLFI ontslagen. Hoewel [verzoeker] vraagt voor recht te verklaren dat dit vennootschapsrechtelijke besluit nietig is, dan wel dit besluit te vernietigen, neemt [verzoeker] niet de stelling in dat hij nog steeds statutair bestuurder is of behoort te zijn. Een geldig ontslagbesluit leidt, nu partijen niet iets anders zijn overeengekomen, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad¹⁴ in beginsel ook tot het einde van de arbeidsovereenkomst, tenzij er een ontslagverbod is. [verzoeker] beroept zich op het ontslagverbod bij ziekte, maar stelt zich desondanks ook op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst geëindigd is. Daarvoor verwijst hij naar de (onder 3.14 genoemde) brief van 10 september 2020 die namens De Volksbank is gestuurd. In die brief wordt gewezen op het ontslagbesluit van 5 september 2020 en artikel 2.2 van de overeenkomst, waarin staat dat de opdrachtovereenkomst met De Volksbank van rechtswege eindigt met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden indien [verzoeker] niet langer statutair bestuurder is. [verzoeker] beschouwt dit als een afzonderlijke opzegging van de overeenkomst tegen 31 januari 2021.

Die opzegging op 10 september 2020 is ten onrechte niet door de rechtbank vernietigd, stelt [verzoeker] . Zijn belang bij nietigheid of vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslag op 5 september 2020, ook indien sprake zou zijn van een opzegverbod, is dat [verzoeker] een ongeldig ontslag wenst te betrekken bij de omvang van de billijke vergoeding waarop hij aanspraak maakt, én omdat hij NLFI verwijt zich schuldig te hebben gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens hem.

Daarom zal het hof toch de geldigheid van het vennootschapsrechtelijke ontslag toetsen.

de redenen voor ontslag zijn voldoende duidelijk

Ook bij zijn daarop volgende jacht op het (concept) rapport- [naam1] in juni 2020 heeft [verzoeker] zich niet erg beheerst opgesteld. [verzoeker] rechtvaardigt zijn melding aan het ministerie op 15 juni 2020 met de stelling dat [de voorzitter RvC] hem op 12 juni 2020 zou hebben gezegd dat werd overwogen het rapport van [naam1] niet in ontvangst te nemen. [de voorzitter RvC] betwist dat hij dit heeft gezegd.

Maar wat daarvan ook zij: het hof constateert dat De Volksbank en NLFI [verzoeker] terecht verwijten dat hij met zijn externe melding aan het ministerie niet de juiste governance in acht heeft genomen door niet alleen de directie en de RvC te passeren, maar ook NLFI als enig aanspreekpunt voor De Volksbank. Daarvoor geeft [verzoeker] ook ter zitting in hoger beroep geen acceptabele verklaring. De opvatting van [verzoeker] over de van hem verlangde ‘countervailing power’ rechtvaardigt ook niet dat hij deze procedureregels schendt. Daarom is het bewijsaanbod van zijn ‘kantelpunten A en D’ niet relevant. Dat [verzoeker] nog een later, op 26 juni 2020, opgekomen andere reden ziet voor het ontstaan van een acute vertrouwensbreuk (te weten de bekendmaking door een bestuurslid van NLFI aan de RvC van [verzoeker] melding aan het ministerie) doet aan het voorgaande niets toe of af. Daarom passeert het hof ook het bewijsaanbod van ‘kantelpunt E’ van [verzoeker] .

de hoorplicht is niet geschonden

[verzoeker] verwijt NLFI dat zij de door de RvC opgegeven redenen niet heeft gecheckt. Dat is onjuist, gelet op wat NLFI heeft meegedeeld over de gesprekken die zij voor 5

september 2020 met commissarissen en directieleden, onder wie ook [verzoeker] , heeft gevoerd. Daarnaast had NLFI ook eigen ervaringen met [verzoeker] na zijn melding aan het ministerie op 15 juni 2020. Tijdens de algemene vergadering op 5 september 2020 heeft [verzoeker] zowel zijn raadgevende stem overgebracht als, met zijn advocaat, verweer gevoerd tegen zijn voorgenomen ontslag en aandacht gevraagd voor zijn persoonlijke belang, waarmee hij is gehoord.

het persbericht leidt niet tot een ongeldig ontslagbesluit

Het hof gaat van de volgende feiten uit. Op 31 juli 2020 heeft [verzoeker] om onvoorwaardelijke steun van de RvC gevraagd. Die steun heeft hij niet gekregen.

De RvC heeft NLFI laten weten dat hij wil ingrijpen in de directie, onder meer door ontslag van [verzoeker] . NLFI vond echter dat eerst nader extern onderzoek gedaan moest worden naar de ‘board dynamics’ naar aanleiding van aanbevelingen in het rapport- [naam1] . Op 6 augustus 2020 heeft [verzoeker] de RvC meegedeeld dat hij zonder de gewenste steun de bank niet kon vertegenwoordigen bij de presentatie van de halfjaarcijfers op 14 augustus 2020 en op 7 augustus 2020 informeerde [verzoeker] [naam2] van de toezichthouder JST over de ‘deadlock’ waarin hij verkeert door het gebrek aan actie binnen de RvC. Diezelfde dag krijgt [verzoeker] bericht van de RvC dat de raad nog in overleg is over de situatie en dat er vragen zijn gekomen van JST.

Een dag later, op 8 augustus 2020, deelt commissaris [lid3 RvC] per telefoon aan [verzoeker] mee dat de RvC hem voordraagt voor ontslag en zij nodigt hem uit voor een vervolggesprek, dat plaatsvindt op 10 augustus 2020. Die dag spreekt [verzoeker] met [lid3 RvC] en [lid1 RvC] over de mogelijkheid om te komen tot een vaststellingsovereenkomst (VSO). [verzoeker] ontvangt vervolgens op 11 augustus 2020 een concept VSO, de onder 3.11 weergegeven brief van de RvC met de gronden voor het ontslag en een uitnodiging van NLFI voor een gesprek. Daarop is [verzoeker] niet ingegaan.

Weer een dag later, op 12 augustus 2020, volgt de ziekmelding van [verzoeker] . Diezelfde dag ontvangt [verzoeker] ook het gespreksverslag van zijn op 10 augustus 2020 gehouden bespreking met [lid3 RvC] en [lid1 RvC] , waarin onder meer staat dat de RvC de opdracht wil beëindigen, niet alleen vanwege de externe meldingen door [verzoeker] maar ook omdat hij het vertrouwen in [de voorzitter RvC] en [de vice-voorzitter RvC] (vice-voorzitter van de RvC) heeft opgezegd. Ook op 12 augustus 2020 deelt de RvC aan NLFI mee dat het voorgenomen afscheid van [verzoeker] koersgevoelige informatie is.

In de loop van de middag van 13 augustus 2020 schrijft [verzoeker] aan de RvC dat wordt onderzocht of zijn overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en brengt hij in herinnering dat hij zich heeft ziekgemeld. Die avond ontvangt [verzoeker] de onder 3.13 vermelde uitnodiging van [de voorzitter RvC] voor de ‘ontslagvergadering’ die de 21e gehouden zal worden als er dan geen VSO is. Later op de avond belt [lid3 RvC] naar [verzoeker] met de boodschap dat de volgende dag een persbericht zal verschijnen.

NLFI heeft aangevoerd dat volgens haar eigen juridisch adviseur het gegeven dat de RvC zo spoedig mogelijk afscheid wilde nemen van [verzoeker] koersgevoelige informatie betrof. Zij heeft bewaakt dat het persbericht uitsluitend het standpunt van de RvC en niet van haar zou inhouden. NLFI hoopte nog op een VSO en heeft daarom de ontslagbijeenkomst verplaatst van 21 augustus naar 5 september 2020. Medio augustus is zij voorbereidingen gaan treffen door het horen van individuele bestuurders en het OR-advies af te wachten.

Áls door het persbericht de facto al sprake zou zijn van een ontslag waarbij [verzoeker] niet is gehoord, is dat geheeld door het geldige besluit van 5 september, aldus NLFI.

Het hof oordeelt dat NLFI en De Volksbank voldoende hebben onderbouwd dat publicatie noodzakelijk was en dat daarmee geen vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is genomen. Daar tegenover heeft [verzoeker] (in het kader van zijn bewijsaanbod van ‘kantelpunt F’ onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.

Het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit van 5 september 2020 is door de bevoegde instantie genomen, formeel juist en is (marginaal getoetst) niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Grief 6, waarmee [verzoeker] betwist dat het vennootschapsrechtelijke ontslag geldig is, faalt. Alleen al om die reden komt het hof niet toe aan grief 7, waarmee wordt betoogd dat opzegging in strijd met een ongeldig besluit van de algemene vergadering in strijd is met artikel 7:671 lid 1 (aanhef) BW.

het opzegverbod tijdens ziekte

Zoals onder 3.41 is overwogen leidt een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit in de regel ook tot het einde van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder, tenzij sprake is van een opzegverbod. Beide partijen gaan toch uit van een op 1 februari 2021 geëindigde arbeidsovereenkomst, volgens De Volksbank omdat [verzoeker] in het ontslag heeft berust, volgens [verzoeker] omdat de rechtbank (ten onrechte) de op 10 september 2020 gedane opzegging niet heeft vernietigd.

De vraag is of [verzoeker] zich terecht beroept op opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW, waarin voor de bestuurder geen antimisbruikbepaling is opgenomen zoals in lid 1 sub b voor werknemers voor wie onder omstandigheden aan het UWV toestemming moet worden gevraagd voor ontslag).

het hof volgt de ‘Van Kalmthoutleer’

was de bestuurder wel ziek?

De Volksbank stelt dat zij destijds de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] niet heeft erkend. Nu hij zich beroept op het opzegverbod, moet [verzoeker] zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bewijzen maar daar heeft hij geen voldoende concreet bewijsaanbod voor gedaan, vindt De Volksbank.

De Volksbank heeft op 6 september 2020 aan de arbodienst verzocht om een spoedcontrole.

Uit de terugkoppeling blijkt dat [verzoeker] in het telefonische consult met de bedrijfsarts op

7 september 2020 volstond met de mededeling dat hij was ontslagen en daarom ziek thuis was. Over een tweede telefonisch consult op 10 september mocht de bedrijfsarts van [verzoeker] geen informatie verstrekken aan De Volksbank, waarna De Volksbank heeft besloten [verzoeker] per 11 september 2020 beter te melden, aldus De Volksbank.

[verzoeker] heeft echter als productie 143 een kopie van zijn werknemerinformatiekaart overgelegd, afkomstig van de arbodienst. Daarin heeft de bedrijfsarts opgetekend dat zij [verzoeker] op 10 september 2020 alleen heeft gebeld omdat die afspraak al met hem gemaakt was. Het gesprek had eigenlijk niet door mogen gaan omdat vanuit De Volksbank was gezegd dat zij [verzoeker] niet kon begeleiden vanwege het soort contract, en dat er dus geen verslag van dit gesprek gestuurd zou worden.

Verder heeft de Volksbank pas tijdens de behandeling van het kort geding in Utrecht op

2 februari 2021 meegedeeld dat zij de ziekmelding betwistte en hem beter had gemeld, aldus [verzoeker] .

Het hof oordeelt dat De Volksbank op het punt van de acceptatie van de ziekmelding niet voldoende transparant heeft gehandeld. Na de ziekmelding heeft zij bijna een maand gewacht voordat zij de bedrijfsarts heeft ingeschakeld, hoewel in artikel 10.1 van de overeenkomst met [verzoeker] verwezen wordt naar de regels bij ziekmelding, zoals opgenomen in de Personeelsgids, en De Volksbank verplicht was alle wettelijke re-integratieverplichtingen na te leven. Het in de vorige overweging vermelde gemotiveerde verweer van [verzoeker] is niet weersproken. [verzoeker] had, gelet daarop, geen reden om te betwijfelen dat zijn ziekmelding was geaccepteerd. Als De Volksbank al, op grond van wat de bedrijfsarts wel had teruggekoppeld, reden had om de ziekmelding niet te accepteren of [verzoeker] verwijten te maken op het punt van naleven van controlevoorschriften dan wel onvoldoende meewerken aan re-integratie, dan had zij dat met de nodige voortvarendheid aan [verzoeker] duidelijk moeten maken en niet pas bijna een half jaar na de ziekmelding.

Daarom verwerpt het hof het erg late verweer van De Volksbank tegen het inroepen van het ontslagverbod. Dat geldt ook voor het beroep op rechtsverwerking of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Op 13 augustus 2020 wist De Volksbank dat [verzoeker] liet onderzoeken of sprake was van een arbeidsovereenkomst. En ongeacht de uitkomst daarvan was De Volksbank contractueel verplicht zich aan haar verplichtingen na ziekmelding te houden.

de hoogte van de billijke vergoeding

Als er reden is voor vernietiging van een opzegging op grond van artikel 7:681 BW, is daarmee gegeven dat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van dat ontslag.

Uit de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad¹⁷ blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De volgende gezichtspunten kunnen van belang zijn:

Het gezichtspunt onder a. leidt in de visie van zowel [verzoeker] als De Volksbank tot een einde per 1 november 2021 in plaats van per 1 februari 2021. Dat zou vermoedelijk de einddatum zijn geweest als de rechtbank was toegekomen aan de door De Volksbank voorwaardelijk verzochte ontbinding wegens onherstelbaar verstoorde verhoudingen.

Ook het hof gaat van die datum uit, omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] (artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW), evident sprake is van zodanig verstoorde verhoudingen dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet van De Volksbank kon worden gevergd en herplaatsing niet in de rede lag.

Daarmee is ‘de waarde van het dienstverband’ te bepalen op negen maanden loon, door [verzoeker] inclusief pensioenbijdrage onbetwist gesteld op € 270.000,- bruto.

Het hof ziet geen reden voor een hogere vergoeding dan het onder 3.66 genoemde bedrag, waarmee de schending van het opzegverbod is gecompenseerd. De grondslag daarvoor in eerste aanleg (artikel 7:681 lid 1 aanhef en sub b BW) gaat - indien de rechtbank geen vergoeding toekent – in hoger beroep op in de eventueel toe te kennen billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en komt daar niet naast.

Voor een aanvulling op de voet van artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder a BW (ingeval van

ontslag van een bestuurder zonder redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 BW) is geen reden. Alleen al het ontbreken van wederzijds vertrouwen is een goede grond voor ontslag van een bestuurder. Voor zover [verzoeker] een verband legt met een ongeldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit, heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat dit ontslagbesluit wel geldig is.

Van ander ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door De Volksbank is, naast schending van het opzegverbod, geen sprake zodat het beroep op artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder b BW niet opgaat. De Volksbank heeft wel gedurende de opzegtermijn onjuist en onvoldoende transparant gehandeld in verband met de ziekmelding van [verzoeker] , maar dat haalt niet de hoge lat die overstegen moet worden voordat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Genoemde wetsbepaling vereist bovendien causaal verband tussen de opzegging en het ernstig verwijtbare gedrag. De gang van zaken rond de inzet van de bedrijfsarts staat los van de reden voor het ontslag, te weten het al eerder ontbrekende vertrouwen in elkaar. [verzoeker] heeft verder op een aantal plaatsen in zijn schriftelijke stukken aangevoerd dat hij slachtoffer is van pestgedrag of intimidatie binnen De Volksbank, maar hij heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, een dergelijke typering rechtvaardigen.

De Volksbank noch NLFI als orgaan van De Volksbank valt een verwijt te maken van het uitbrengen van de persverklaring, die volgens de aan hen uitgebrachte adviezen noodzakelijk was omdat sprake was van koersgevoelige informatie. Begrijpelijk is dat [verzoeker] dit als schadelijk ervaart, maar daarmee is De Volksbank nog niet aansprakelijk. Voor een immateriële schadevergoeding is geen aanleiding.

Volgens De Volksbank is toekenning van een billijke vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarvoor voert zij aan dat [verzoeker] zich pas een in zeer laat stadium op de kwalificatie arbeidsovereenkomst beriep en dat de Staat deelneemt in De Volksbank met belastinggeld.

Er is volgens haar ook reden om geen of althans een lagere vergoeding toe te kennen omdat [verzoeker] zelf een verwijt treft van de noodzaak van het ontslag. Dat geldt temeer wanneer zijn confronterende en escalerende gedrag na de beschikking van de rechtbank wordt meegewogen in het kader van een ex nunc-toetsing. [verzoeker] heeft gedurende de opzegtermijn niet hoeven werken en had na 1 februari 2021 zijn schade moeten beperken met ander betaald werk.

Verder beroept De Volksbank zich op de Corporate Governance Code (hierna: CGC) en artikel 1:125 Wft waaruit volgt dat een vertrekvergoeding niet hoger mag zijn dan een jaarsalaris.

Het hof volgt De Volksbank niet in haar stelling dat een vergoeding als bedoeld in overweging 3.71, gelet op de daaraan ten grondslag liggende motivering, onaanvaardbaar zou zijn, ook al moet die vergoeding betaald worden door een werkgever die staatssteun ontvangen heeft.

Voor een vermindering van dat bedrag ziet het hof evenmin reden, nu het uitsluitend gaat om compensatie voor een niet in acht genomen ontslagverbod tijdens ziekte en niet is gebleken dat [verzoeker] in die periode in staat was betaald werk met enige betekenisvolle loonwaarde te verrichten. Genoemd bedrag komt ook niet uit boven het jaarsalaris, zodat het aan de CGC en de Wft ontleende argument onbesproken kan blijven.

Evenmin ziet het hof reden voor aftrek van de transitievergoeding, waarop [verzoeker] terecht aanspraak maakt en die volgens hem € 9.659,30 bruto bedraagt.

de contractuele beëindigingsvergoeding

vakantiedagensaldo moet uitbetaald worden

De Volksbank heeft niet betwist dat [verzoeker] over de periode tot 1 februari 2021 en na aftrek van door hem opgenomen dagen een saldo heeft van 28,5 vakantiedagen.

Omdat het hof uitgaat van een arbeidsovereenkomst, heeft [verzoeker] op grond van artikel 7:641 lid 1 BW recht op uitbetaling daarvan. In de brief van 10 september 2020 waarin is meegedeeld dat de overeenkomst eindigt op 31 januari 2021 staat weliswaar dat resterend verlof geacht wordt te zijn genoten tijdens de opzegtermijn, maar daarmee heeft [verzoeker] niet ingestemd. In een schriftelijke reactie van 12 september 2020 is uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat [verzoeker] geen vakantiedagen zal opnemen tijdens arbeidsongeschiktheid, en ook niet tijdens de vrijstelling van werkzaamheden als deze daar op volgt.

geen vergoeding werkelijke kosten van juridische bijstand

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] om vergoeding van zijn werkelijke advocaatkosten afgewezen en tegen dat oordeel richt [verzoeker] grief 12. Hij vraagt om hoofdelijke veroordeling van De Volksbank en NLFI (zodat zij allebei voor het gehele bedrag aangesproken kunnen worden als de ander niet betaalt). De proceskosten en buitengerechtelijke kosten samen begroot hij op € 500.000,-. Hij heeft die kosten moeten maken omdat De Volksbank in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) en hij met hulp van zijn advocaat kosten heeft moeten maken ter voorkoming of beperking van zijn schade (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Deze aanspraak ontleent [verzoeker] aan de hiervoor al genoemde New Hairstyle-beschikking, waarin de Hoge Raad op een onderdeel van een cassatiemiddel als volgt reageert:

“Het onderdeel gaat evenwel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat het hof de advocaatkosten had moeten betrekken bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Die kosten houden immers geen verband met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken.”

[verzoeker] voert voor afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief het volgende aan. Zijn zaak is geen gewone zaak, want De Volksbank heeft zich als bijzonder slecht werkgever gedragen. Met NLFI heeft zij hem ook niet de bescherming geboden die hij als melder van een integriteitsmisstand op grond van de wet zou moeten genieten. Met het persbericht werd publiekelijk een onomkeerbaar feit gecreëerd en dat is onrechtmatig. Verder heeft De Volksbank de waarheidsplicht van artikel 21 Rv geschonden met op elkaar afgestemde verklaringen en onjuiste informatie over de contacten met de bedrijfsarts. Een deel van de kosten is tussen 8 augustus en 5 september 2020 gemaakt om het voorgenomen ontslag af te wenden waarbij hij ten onrechte in de waan is gelaten dat NLFI nog geen besluit had genomen over zijn ontslag. Ook wijst [verzoeker] op een extern onderzoek (door [naam3] en [naam4] ) dat in vervolg op het rapport- [naam1] is verricht.

Subsidiair bepleit [verzoeker] in ieder geval afwijking van het liquidatietarief in zijn voordeel.

Het hof stelt voorop dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten, waaronder die van de advocaat, in beginsel alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. En dat is pas het geval als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.¹⁸

In dit geval is [verzoeker] zelf de procedure begonnen omdat hij zich wilde verweren tegen het ontslag op grond van, kort gezegd, een ernstige vertrouwensbreuk. Het criterium van misbruik van procesrecht is in dit geval dan niet rechtstreeks bruikbaar.

De in 3.81 geciteerde passage uit de New Hairstyle-beschikking leidt in de praktijk steeds vaker tot een verzoek van de advocaat van werknemers om de werkgever te veroordelen in hogere proceskosten dan de vergoeding op grond van het liquidatietarief, louter omdat de werknemer moet procederen tegen een zijns inziens onterecht ontslag. Het is zeer de vraag of de Hoge Raad dat bedoeld heeft.

Voor het geval het hof dat niet goed ziet, overweegt het hof nog het volgende. Anders dan [verzoeker] stelt, treft De Volksbank en/of NLFI geen ernstig verwijt of verwijt van slecht werkgeverschap wegens het ontstaan van de vertrouwensbreuk en hebben zij zich ook niet onrechtmatig gedragen door het uitbrengen van het persbericht. Voor het verwijt dat NLFI al voor 5 september 2020 een ontslagbesluit had genomen bestaat geen grond. En al zou dit anders zijn, dan nog is dat beweerde gebrek geheeld door het geldige besluit van 5 september 2020.

NLFI wijst er overigens terecht op dat zij geen werkgever is, zodat de grondslag van artikel 7:611 BW niet opgaat en ook gaat het verwijt van schending van artikel 21 Rv haar niet aan.

De Volksbank heeft wel onjuiste informatie gegeven over de contacten met de bedrijfsarts, maar [verzoeker] heeft niet onderbouwd dat hij daardoor disproportioneel veel kosten voor zijn verweer tegen het ontslag heeft moeten maken. En dat is ook niet aannemelijk.

Met zijn stelling dat verklaringen op elkaar zijn afgestemd suggereert [verzoeker] dat de inhoud van die verklaringen onjuist is, maar daarvoor heeft hij te weinig gesteld en onderbouwd en dat is ook niet gebleken. Het beroep op klokkenluidersbescherming is bij bespreking van de vorige grieven niet aan de orde gekomen, omdat daarop een beroep is gedaan in het kader van grief 9 die uitgaat van de kwalificatie als opdracht en daarom onbesproken kon blijven. Ten overvloede merkt het hof op dat [verzoeker] met zijn beroep op die bescherming die hem zou zijn onthouden miskent dat – wat er ook zij van de vraag of er een relevante integriteitskwestie speelde – hij op grond van artikel 2.12.5 van het Directiereglement eerst de overige leden van de directie had moeten informeren (waarna de directie onverwijld de RvC had behoren in te lichten). Ook van het door hem ‘naar behoren melden’ zoals artikel 7:658c BW vereist is daarom geen sprake. [verzoeker] heeft stelselmatig in afwijking van de governance-verhoudingen solistisch zijn eigen pad gekozen.

Onduidelijk tenslotte is wat het verband is tussen het vervolgonderzoek op het rapport- [naam1] en de gestelde aansprakelijkheid van De Volksbank en NLFI voor de kosten van zijn advocaat.

de overige bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank

ander aangeboden bewijs

Het algemene bewijsaanbod van [verzoeker] onder nummer 24.1 van zijn beroepschrift is onvoldoende concreet en het daarin gedane aanbod een bepaalde getuige te horen is niet gekoppeld aan een concreet te bewijzen stelling die relevant zou (kunnen) zijn. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

[verzoeker] heeft aan het slot van zijn pleitnotitie verzocht vijf personen als getuigen te horen. Het hof passeert ook dat verzoek. De stellingen die [verzoeker] daarmee wil onderbouwen leiden het hof niet tot een ander oordeel op de relevant geachte beslispunten en zijn daarom niet ter zake doende.

de proceskosten

de slotsom

De Volksbank wordt veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] , in eerste aanleg in de hoofdzaak te stellen op € 309,- voor vastrecht en € 7.998,- voor advocaatkosten (2 punten bij tarief VIII à€ 3.999,-) en in hoger beroep op € 338,- griffierecht en € 12.192,- voor salaris advocaat op basis van 3 punten (waarvan 2 voor de mondelinge behandeling), tarief VI à € 4.064,- per punt met wettelijke rente en nasalaris als verzocht.

[verzoeker] wordt veroordeeld in de proceskosten van het incident in hoger beroep aan de zijde van De Volksbank, bepaald op € 1.114,- (1 punt, tarief II) met wettelijke rente en nasalaris zoals verzocht.