Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6167, 200.281.565

Het hof zal oordelen dat de bestuurders aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement op grond van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW. Hierna wordt toegelicht waarom.

De curator heeft ter zitting verzocht om eerst zijn vordering gegrond op artikel 2:9 BW te beoordelen en pas daarna de vordering op grond van 2:248 BW. Voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze gehandeld zou hebben². Voor het berekenen van de geleden schade van een rechtspersoon uit kennelijk onbehoorlijk bestuur (als bedoeld in artikel 2:9 BW) dan wel uit onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren kan de curator niet zonder meer volstaan met het vorderen van het boedeltekort. De schade moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad³ worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de (werkelijke) financiële situatie van de rechtspersoon (in dit geval na het faillissement) en de (hypothetische) financiële situatie dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur of het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgevonden.

Op grond van artikel 2:9 BW kan dus niet zonder meer het tekort in het faillissement worden gevorderd, maar moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie zonder en met kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zowel bij de rechtbank als (na eiswijziging) in hoger beroep vordert de curator echter betaling van (een voorschot op) het tekort in het faillissement en blijft de hiervoor genoemde vereiste vergelijking van de financiële situatie in beide scenario’s achterwege. In de procedure bij de rechtbank en in de memorie van grieven is de te vorderen schade op grond van 2:9 BW in het geheel niet toegelicht. Pas in de spreekaantekeningen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator voor het eerst (onder de randnummers 37 tot en met 41) een opsomming/schatting gemaakt van de in zijn optiek geleden schade. Daarbij zijn bovendien schadeposten opgevoerd die niet eerder in de processtukken aan de orde zijn geweest. De wederpartij heeft daartegen terecht bezwaar gemaakt, nu dit te laat is gelet op de twee-conclusieregel. Bovendien heeft de curator het ernstig verwijt dat aan de bestuurders wordt gemaakt niet ingekleurd en uitgewerkt. Dit leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator niet op grond van 2:9 BW kan worden toegewezen.

De curator moet op grond van 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In dit geval staat vast dat de deponeringstermijn van artikel 2:394 BW van de jaarrekeningen over de boekjaren 2012 en 2013 is overschreden. Daarmee geldt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW dat het bestuur zijn taak (ook voor het overige) onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De curator heeft gesteld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurders met name blijkt uit het feit dat zij onvoldoende zicht hadden op de administratie van Solace en hebben nagelaten om tijdig passende maatregelen te nemen met betrekking tot de volgende kwesties:

a. a) de vorderingen van het Pensioenfonds die zijn ontstaan door het niet, niet juist en/of niet volledig aanleveren van de benodigde informatie aan het Pensioenfonds waardoor geen of te weinig premies zijn afgedragen aan het Pensioenfonds;

b) de vorderingen van de Belastingdienst die zijn ontstaan omdat premiekortingen werden toegepast hoewel daarop geen recht of aanspraak bestond, althans niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden werd voldaan, waardoor aanzienlijke naheffingen bij de Belastingdienst ontstonden;

c) de overgang van een aantal werknemers (en daarmee de overdracht van een deel van de onderneming) van Solace aan Bions, een andere vennootschap waarvan [de indirecte bestuurder] eveneens bestuurder was, zonder dat daar een vergoeding tegenover stond.

c) Overgang van werknemers onvoldoende toegelicht

Met betrekking tot de laatste kwestie heeft de curator zowel bij de rechtbank als in hoger beroep te weinig aangevoerd, met name blijft onduidelijk over welke werknemers het zou gaan en wanneer deze werknemers zijn overgegaan. Pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep wordt dat toegelicht aan de hand van een productie M, die echter niet is geaccepteerd omdat deze te laat was ingediend (zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting) en dus geen onderdeel uitmaakt van de processtukken. Naar het oordeel van het hof heeft de curator daarmee dit punt te laat toegelicht gelet op de twee-conclusieregel, zodat deze kwestie buiten beschouwing blijft. Datzelfde geldt overigens ook voor de - voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep opgeworpen - nieuwe kwestie die de curator aan de bestuurders verwijt, te weten dat zij ondanks liquiditeitstekorten intercompany leningen hebben uitgegeven. Ook dit is te laat en ook hiertegen hebben de bestuurders terecht bezwaar gemaakt, omdat dit in strijd is met de twee-conclusieregel.

Ter zake de kwesties onder a) en b) die de curator aan de bestuurders verwijt, hebben de bestuurders bij memorie van antwoord aangevoerd dat zij wel degelijk steeds inzicht hadden in de financiële stand van zaken van het bedrijf, dat zij steeds bij waren met de betalingen aan het Pensioenfonds en de Belastingdienst en dat de problemen voornamelijk zijn veroorzaakt doordat het Pensioenfonds zijn eigen administratie niet op orde had. De curator heeft daarop gereageerd en heeft zijn stellingen nader met stukken onderbouwd, namelijk bij zijn akte na memorie van antwoord, waarbij hij heeft gereageerd (zoals toegestaan volgens het procesreglement) op producties die door de bestuurders bij memorie van antwoord waren overgelegd.

In die akte heeft de curator aan de hand van informatie uit de administratie van Solace gesteld dat Solace aan het Pensioenfonds en de Belastingdienst stelselmatig te laat en te weinig betaalde. In de kern verwijt de curator de bestuurders dat zij onvoldoende zicht hadden op de verplichtingen van de onderneming en daarmee geen goed zicht op de actuele situatie, namelijk dat de onderneming in dermate financieel zwaar weer verkeerde dat van een gezonde bedrijfsvoering geen sprake (meer) was. Volgens de curator hebben de bestuurders van Solace de onderneming vanaf 2010 “in dichte mist bestuurd en toen de mist optrok, vanaf eind 2015, bleek Solace al reddeloos verloren”. Het bedrijf was volgens de curator in 2015, toen de WMO werd ingevoerd al niet meer levensvatbaar. Hij heeft daartoe verwezen naar de producties C tot en met F, onder meer naar de jaarrekening 2014 en de conceptjaarrekening 2015, die een veel te rooskleurig beeld geven van de financiële toestand van de onderneming. De curator heeft gesteld dat als Solace het “WMO”-jaar 2015 werkelijk was ingegaan met de te rooskleurige balans van 2014 – met andere woorden, als de daarin gepresenteerde cijfers juist zouden zijn geweest - Solace het met de bestaande buffer en toereikende reorganisaties wel had moeten redden, zoals ook andere thuiszorgorganisaties de invoering van de WMO hebben overleefd.

Hoewel de curator al in januari 2022 zijn akte heeft genomen en de producties met stukken uit de administratie van Solace heeft overgelegd, is namens de bestuurders in het geheel niet ingegaan op die cijfers en op de beweringen die de curator op grond daarvan heeft gedaan. Vervolgens heeft het hof tijdens de zitting daarover vragen gesteld aan de bestuurders maar deze vragen zijn onbeantwoord gebleven. Zo heeft het hof aan de bestuurders de stelling van de curator voorgehouden dat er in de conceptjaarrekening 2015 een operationeel resultaat van -/-€ 177.156 terug te vinden is in de winst en verliesrekening. Daarbij valt op dat er een voorziening is opgenomen van € 403.871, waardoor het totale resultaat afneemt tot -/- € 581.027. Uit de toelichting op de winst en verliesrekening blijkt dat de voorziening voor een bedrag van € 200.000 ziet op “voorziening Belastingdienst”. Vervolgens is er geen voorziening voor de pensioenschuld opgenomen en staat in de balans bij “pensioenverplichting personeel” nihil. Over het jaar 2014 was echter in de stukken nog een pensioenschuld van € 280.041 genoteerd.

De bestuurders hebben op de zitting desgevraagd verklaard dat in hun optiek voor de pensioenschuld geen voorziening moest worden opgenomen. Ze konden bovendien niet verklaren waarom de pensioenschuld in de conceptjaarrekening 2015 op nihil stond, terwijl dit volgens de curator ruim € 730.000 moest zijn en volgens de bestuurder ter zitting om en nabij € 530.000. Het hof concludeert hieruit dat de in deze stukken gepresenteerde cijfers niet kloppen en dat betekent dat de bestuurders inderdaad onvoldoende inzicht hadden in de daadwerkelijke financiële stand van zaken van de onderneming. Zouden de cijfers wel correct zijn, dan is onvoldoende gemotiveerd toegelicht waarom de invoering van de WMO niet had kunnen worden opgevangen met de juiste organisatorische aanpassingen. Als Solace inderdaad het eigen vermogen had gehad zoals dat volgens de jaarrekening van 2014 was (€ 413.075), dan had zij de aanloopverliezen volgens de curator in de eerste WMO-jaren moeten kunnen dragen. Volgens de curator was het eigen vermogen op dat moment echter al minimaal € 400.000 negatief. De bestuurders hebben (als enige inhoudelijke reactie) erop gewezen dat het een concept betreft, in feite een intern stuk van de boekhouder, waar geen conclusies aan kunnen worden verbonden. De echte jaarrekening moest nog worden opgemaakt door de accountant, zodat van onjuistheden geen sprake was. Hoewel het een concept is, gaat het hof ervan uit dat de boekhouder deze in beginsel baseert op de op dat moment voorhanden zijnde gegevens uit de administratie. In elk geval kon van de bestuurders worden verwacht dat zij, als dat niet het geval was, aan de hand van de wél correcte gegevens de stellingen van de curator zouden weerspreken. Dat is niet gebeurd, terwijl er voor de zitting nog wel stukken over andere kwesties door de bestuurders zijn overgelegd. Daarmee is de stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist dat de bestuurders op dat moment een te rooskleurig beeld van de financiële situatie van de onderneming hadden. Daarmee heeft de curator op grond van 2:248 lid 1 BW bewezen dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De bestuurders hebben ter ontzenuwing hiervan een aantal omstandigheden opgesomd, waarmee Solace werd geconfronteerd en waar zij zo goed mogelijk op hebben gereageerd. Die omstandigheden hebben er volgens de bestuurders uiteindelijk toe geleid dat de invoering van de WMO, die in feite een bezuinigingsmaatregel was, de nekslag voor het bedrijf betekende. Het gaat dan achtereenvolgens om a) het faillissement van Aquisto in 2010, b) het crediteurenakkoord van 2012 en c) het Unit4-softwareprobleem over de jaren 2012-2014.

Het eerste probleem was het payroll-bedrijf Aquisto dat de bestuurders vanaf de start van de onderneming van Solace op 1 januari 2010 voor de personeelsadministratie hadden ingeschakeld en die onder meer de afdrachten aan de Belastingdienst en het Pensioenfonds zou verzorgen. Toen Aquisto in december 2010 failliet ging, werd duidelijk dat zij geen afdrachten had gedaan namens Solace, zodat zowel de Belastingdienst als het Pensioenfonds vorderingen op het net gestarte bedrijf hadden. Het faillissement van Aquisto had tot gevolg dat Solace tweemaal werd aangeslagen voor diverse kosten. Deze dubbele kosten kon Solace als beginnende thuiszorgorganisatie niet opvangen.

Ter zitting is door het hof aan de bestuurders gevraagd om welke bedragen het dan gaat. Volgens [de indirecte bestuurder] zou de vordering van de Belastingdienst toen € 135.000 bedragen, maar onduidelijk is gebleven hoe hoog de vordering van het Pensioenfonds eind 2010 was. Uit de stukken blijkt in elk geval dat in 2011 en 2012 voortdurend overleg is geweest met de Belastingdienst en het Pensioenfonds over de openstaande aanmerkelijke schulden aan beide instanties.

De advocaat van de bestuurders heeft nog betoogd dat het Pensioenfonds kennelijk een onderzoek had gedaan dat in september 2012 was afgerond en dat men daaruit het vertrouwen kon ontlenen dat dit het totaalbedrag was, maar dat betoog kan niet worden gevolgd. Allereerst stelt het hof vast dat in de stukken dit onderzoeksverslag ontbreekt, maar bovendien kan dat vertrouwen redelijkerwijs niet hebben bestaan met het oog op de hiervoor vermelde feiten, namelijk dat er gedurende ruim acht maanden geen premies aan het Pensioenfonds waren afgedragen. Nu er volgens de begeleidende brief bij het crediteurenakkoord een schuld van ruim € 400.000 aan de preferente crediteuren bestond, waarvan de vordering van de Belastingdienst (volgens de verklaring van [de indirecte bestuurder] ter zitting) kennelijk € 135.000 bedroeg, mochten de bestuurders, die ook bij het crediteurenakkoord al werden bijgestaan door een advocaat, er dan ook niet zomaar van uitgaan dat met het saneren van de maandfactuur van september 2012 alle schulden aan het Pensioenfonds waren gekweten.

Tot slot hebben de bestuurders gewezen op de softwareproblematiek van Unit4 die volgens hen verantwoordelijk was voor de veel te hoge aanvragen voor premiekorting. Uit het rapport van de Belastingdienst van 14 december 2015 volgt dat in totaal ruim € 250.000 ten onrechte aan premiekortingen is geclaimd. Solace heeft tijdens de controle aan de Belastingdienst aangegeven dat het programma van Unit4 een aantal keer door medewerkers van Unit4 is aangepast waardoor het programma automatisch, zonder enig handelen vanuit Solace, premiekorting is gaan claimen, ook als daarop geen recht bestond. Bovendien heeft zij daarbij verwezen naar de samenwerking met Boorsma & Bronkhorst bedrijfskompas BV (B&B). De Belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat Solace zelf verantwoordelijk is voor de eigen loonaangiften en ook voor de geclaimde premiekortingen en dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de foutieve aangifte niet het resultaat is van de eigen nalatigheid. De conclusie van de Belastingdienst was dat het geheel van de administratie met betrekking tot deze premiekortingen dermate slordig was dat sprake was van grove schuld en de Belastingdienst heeft dan ook een boete opgelegd.

Het hof heeft [de indirecte bestuurder] gevraagd hoe het kon dat die veel te hoge aanvragen van premiekortingen haar als bestuurder niet waren opgevallen. Zij heeft gesteld dat dit lag aan de inregeling van de software door Unit4, maar ook die stelling is onvoldoende onderbouwd. De bestuurders hebben gesteld dat zij een en ander juist goed hebben willen aanpakken en daarom in 2012 al B&B hebben ingeschakeld, die het softwarepakket Unit4 heeft aanbevolen dat helaas “verkeerd is ingeregeld”. Wat er dan wanneer precies mis is gegaan en aan wie dat te wijten is, is niet duidelijk geworden, terwijl van de bestuurders mocht worden verwacht dat zij dit nader zouden hebben geconcretiseerd. De bestuurders verwijzen nog naar een rapport van B&B waarin een medewerker van B&B (gespecialiseerd in Unit4) heeft aangegeven dat “het vermoeden is gerezen dat er mogelijk fouten zijn gemaakt bij de inrichting van het salarispakket door een consultant van Unit4. Tijdens die inrichting is mogelijk door een consultant van Unit4 een default instelling toegevoegd die ervoor gezorgd heeft dat er bij nieuwe medewerkers automatisch 50+ premiekorting werd toegepast. Wanneer de premiekorting niet handmatig gedeactiveerd werd, liep de korting zonder meer door waardoor er te veel en onterecht werd geclaimd.”

Als er inderdaad fouten zijn gemaakt door een medewerker van Unit4, had het voor de hand gelegen Unit4 om opheldering en een oplossing te verzoeken. De bestuurders hebben aangevoerd dat zij dit ook hebben gedaan. Zo zou Unit4 begin 2016 aansprakelijk zijn gesteld, maar die aansprakelijkstelling hebben verworpen, waarop de aansprakelijkheidstelling is herhaald. Nadat het faillissement is uitgesproken is er verder niets meer mee gedaan, aldus de advocaat van de bestuurders. Deze aansprakelijkstellingen of enige communicatie met Unit4 over deze kwestie ontbreken echter in het dossier, zodat de stelling dat het een inregelfout betrof onvoldoende is onderbouwd. Daarmee kan in het midden kan blijven of zo’n inregelfout de bestuurders zou ontslaan van hun verantwoordelijkheid ter zake.

Het hof constateert verder dat op het moment dat de WMO werd ingevoerd in 2015 al een vordering op het Pensioenfonds bestond van volgens de curator ruim € 700.000 en volgens de bestuurders in elk geval € 530.000 en daarnaast een schuld aan de Belastingdienst van € 250.000. Deze schulden waren onvoldoende kenbaar uit de administratie. De bestuurders hadden onvoldoende zicht op de verplichtingen van de onderneming. Er was in feite meer liquiditeit beschikbaar dan waar recht op bestond (want te veel premiekortingen en te weinig afdrachten) en daarmee werd de onderneming draaiende gehouden. Verder kan uit het feit dat er ambtshalve aanslagen vennootschapsbelasting zijn opgelegd worden geconstateerd dat kennelijk geen aangifte vennootschapsbelasting is gedaan. Ook daaruit volgt dat de bestuurders niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht op grond van 2:10 BW. De bestuurders hebben bij deze stand van zaken onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de invoering van de WMO een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ze hebben daarmee het bewijsvermoeden van 2:248 lid 2 BW niet weten te ontzenuwen.

Volgens de meest recente lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (tiende openbaar faillissementsverslag van 25 mei 2020) bedraagt de schuldenlast in totaal ruim € 1,2 miljoen (boedelvorderingen ad € 370.586, preferente vorderingen fiscus € 608.146, en UWV € 265.480), waarbij de kleinere preferente vorderingen en de concurrente vorderingen buiten beschouwing zijn gelaten. De concurrente vordering van het Pensioenfonds bedraagt € 986.360, maar is nog onderwerp van een procedure tussen de bestuurders en het Pensioenfonds, zodat deze voor het bepalen van de schuldenlast niet wordt meegenomen. Bij de huidige stand van zaken van deze schuldenlast acht het hof het gevorderde voorschot van € 750.000, dat ook niet gemotiveerd is betwist, toewijsbaar.

Het hoger beroep slaagt. Omdat de bestuurders in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen veroordelen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).