Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-09-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7672, 200.296.616

Het hof stelt om te beginnen vast dat er ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaat bij de vordering. Als de back-up van groot belang is voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van Multimax zoals zij stelt, dan heeft zij er baat bij om zo snel mogelijk over de gegevens op de back-up te kunnen beschikken.

Multimax vordert, net als in eerste aanleg, primair de terbeschikkingstelling van de integrale back-up van de telefoon (met een dwangsom), en subsidiair een voorziening in goede justitie waardoor Multimax kennis kan nemen van de gegevens die op de telefoon stonden. Met haar grieven, die hierna gezamenlijk worden besproken, bestrijdt Multimax het belang van [geïntimeerde] en de afweging van de wederzijdse belangen van partijen zoals door de voorzieningenrechter verricht.

Met de voorzieningenrechter stelt het hof voorop dat de beslissing in dit geschil afhangt van een belangenafweging, waarbij uitgangspunt is dat (alleen) zakelijke gegevens afkomstig van de telefoon toekomen aan de werkgever. Multimax heeft aangevoerd dat er op de back-up van de telefoon geen privégegevens van [geïntimeerde] (mogen) staan, omdat het om een bedrijfstelefoon gaat die niet voor privédoeleinden gebruikt mocht worden. Dit argument houdt echter geen stand tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat dit binnen het bedrijf van Multimax algemeen gebruikelijk en toegestaan was – zo heeft [geïntimeerde] naast zijn eigen privégebruik voorbeelden genoemd van collega’s die de bedrijfstelefoon altijd al privé gebruiken, met voorbeelden van dat gebruik – en bij gebrek aan stukken van Multimax (zoals een gebruikersovereenkomst) waaruit dergelijke beperkingen blijken. Uit niets blijkt verder dat Multimax op enig moment [geïntimeerde] heeft aangesproken op het privégebruik van de telefoon voordat hij deze inleverde. [geïntimeerde] heeft ook voldoende concreet aangegeven welk type gegevens op de telefoon door hem als privé wordt beschouwd, namelijk foto’s en filmpjes van zijn gezin en privégesprekken (met name via whatsapp) met zijn familie en vrienden, maar ook met klanten. Over dat laatste is discussie ontstaan. Dat gesprekken met zakelijke contacten een privécomponent kunnen hebben acht het hof voorstelbaar ( [geïntimeerde] heeft het voorbeeld gegeven van het sussen van klachten van klanten door een empathische reactie), en is door Multimax ook niet althans niet gemotiveerd bestreden. Dat [geïntimeerde] een privételefoon had neemt niet weg dat al met al voldoende aannemelijk is dat zich op de back-up (ook) privégegevens bevinden. Reeds hierop strandt de stelling van Multimax dat zij recht heeft op de integrale back-up omdat [geïntimeerde] artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden (door de telefoon leeg in te leveren en door niet op eerste verzoek de back-up af te geven). Artikel 9 ziet op de teruggaveplicht van bedrijfseigendommen en is niet van toepassing te achten op privégegevens van [geïntimeerde] . Daar komt bij dat dit artikel, gezien de tekst en context ervan, betrekking heeft op het einde van de dienstbetrekking en de eventuele aanloop daar naartoe (zoals vrijstelling van arbeid), en niet op uitval door ziekte of arbeidsongeschiktheid. Dat [geïntimeerde] de telefoon niet had mógen leegmaken en geen back-up had mógen maken is door Multimax niet concreet onderbouwd, zodat het hof ook die stellingen passeert.

Multimax heeft gesteld dat zij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft bij de gegevens van de back-up vanwege de continuïteit van haar bedrijfsvoering en de serviceverlening aan haar klanten. Multimax heeft naar voorlopig oordeel van het hof ook in hoger beroep echter niet voldoende concreet gemaakt om welke gegevens het gaat. [geïntimeerde] heeft meermaals gevraagd welke (zakelijke) gegevens Multimax precies nodig had, zonder dat daar antwoord op kwam. De stelling dat er software en essentiële veiligheidscodes gedeeld werden op de telefoon is door [geïntimeerde] betwist; het ging, zo kwam ook naar voren ter zitting bij het hof, om (tijdelijk geldige) digitale ‘sleutels’ of toegangscodes, zoals voor het opladen van beltegoed. Dat zonder dergelijke gegevens de continuïteit van de bedrijfsvoering van Multimax gevaar liep is niet voldoende aannemelijk gemaakt, temeer omdat niet is komen vast te staan dat de gegevens niet elders binnen het bedrijf beschikbaar waren of door Multimax op andere wijze eenvoudig zouden kunnen worden verkregen (bijvoorbeeld via de provider). Het hof overweegt daarbij nog dat als Multimax werkelijk afhankelijk is van één telefoon om over haar software en veiligheidscodes te kunnen beschikken, dit niet voor rekening en risico komt van [geïntimeerde] , maar dat Multimax haar bedrijfsvoering anders had moeten inrichten. Multimax heeft voorts de vrees geuit dat gegevens van de back-up in verkeerde handen kunnen vallen, maar dat die vrees ook gegrond is heeft zij onvoldoende toegelicht. Multimax verwijst naar haar ervaringen met twee (andere) medewerkers die een aantal jaren geleden heimelijk een concurrerend bedrijf opzetten en gegevens doorspeelden, maar enig verband met de onderhavige zaak is niet gesteld. Dat [geïntimeerde] kwade intenties zou hebben met de back-up blijkt bovendien nergens uit, nog daargelaten dat hij heeft gesteld dat hij om technische redenen ook niets kán aanvangen met de back-up. Hiermee ontvalt ook de basis aan het verwijt dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst schendt of zal gaan schenden. Een risico op datalekken is door Multimax ook niet voldoende toegelicht. Naar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, bevindt de back-up zich op een ongebruikte laptop in zijn huis en is het risico van verlies of diefstal niet groter dan bij een bedrijfstelefoon. Volgens Multimax staan er belangrijke klant- en onderhoudsgegevens op de telefoon die niet in haar CRM systeem zijn opgenomen, omdat [geïntimeerde] dat systeem niet goed bijhield. [geïntimeerde] heeft dit echter gemotiveerd betwist, en Multimax heeft haar standpunt verder niet onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, zeker nu er meer dan een jaar is verstreken sinds de telefoon werd ingeleverd en problemen met de actualiteit van dergelijke gegevens intussen dus wel naar voren zouden zijn gekomen. Het verwijt dat Multimax door toedoen van [geïntimeerde] niet bereikbaar was voor technische ondersteuning en serviceverlening aan klanten is ruim een jaar na dato ook achterhaald. [geïntimeerde] heeft de telefoon, waarvan de voicemail verwees naar het nummer van de 24/7 supportlijn van Multimax, na het verzoek van Multimax direct ingeleverd. De telefoon is weer in gebruik genomen door Multimax. Dat [geïntimeerde] zélf niet bereikbaar is geweest voor klanten op de telefoon kwam door zijn ziekte en arbeidsongeschiktheid, en staat verder los van de vraag wat er met de back-up gebeuren moet. Ten slotte heeft Multimax nog gesteld dat zij belang heeft bij de back-up omdat er kennelijk door [geïntimeerde] klachten zijn besproken met klanten over de service van Multimax waarmee zij niet bekend is. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat hij klachten altijd met de directeur van Multimax deelde. Ook op dit punt heeft Multimax niet concreet toegelicht of onderbouwd welke gegevens (die zij verwacht aan te treffen op de back-up) er ontbreken die van belang zijn voor haar bedrijfsvoering. Het hof merkt nog op dat het belang dat Multimax bij de gegevens stelt te hebben, gaandeweg de procedure is verschoven. Het geschil lijkt steeds meer te gaan over een gebrek aan vertrouwen, met name waar het gaat over de aard en inhoud van de contacten met klanten, in plaats van over de back-up als zodanig. Ook dat laat onverlet dat Multimax, tegenover het belang van [geïntimeerde] bij geheimhouding van zijn privégegevens, haar belang bij afgifte van de integrale back-up, dus inclusief privé-gegevens, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof komt gelet op al het bovenstaande tot de slotsom dat de primaire vordering van Multimax niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Dit brengt het hof bij de subsidiaire vordering van Multimax. Het hof stelt vast dat deze vordering onbepaald is; Multimax vraagt om ‘een voorziening in goede justitie’ die ertoe leidt dat zij de gegevens van de telefoon kan inzien. Hoe dit vorm moet krijgen heeft Multimax niet geconcretiseerd. Daar komt bij dat er van de zijde van [geïntimeerde] tevergeefs voorstellen zijn gedaan om uit de impasse te geraken. Multimax heeft het voorstel afgewezen om een neutrale derde of mediator de inhoud van de back-up te laten doornemen teneinde een schifting aan te brengen tussen zakelijke en privé gegevens, omdat Multimax de kosten daarvoor niet wil dragen en niet wil dat [geïntimeerde] een rol speelt bij die schifting. [geïntimeerde] heeft aangeboden om de hele back-up dan maar te vernietigen, omdat hij nog liever zijn privégegevens kwijt is dan dat deze terechtkomen bij Multimax, maar ook daarmee weigert Multimax in te stemmen. Een poging tot mediation is niet van de grond gekomen. Het hof ziet tegen deze achtergrond niet welke ordemaatregel in dit kort geding passend zou zijn; de gestelde belangen van Multimax zijn te diffuus en het verloop van de zitting geeft ook geen ruimte of aanknopingspunten voor een voorziening, met name op de punten hoe die eruit zou moeten zien en welke gevolgen dit zou hebben. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering niet wordt toegewezen.

Aan bewijslevering komt het hof, mede gelet op de aard van dit kort geding, niet toe.