Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7869, 200.291.143/01

Current is het niet eens met deze overwegingen van het hof. Volgens haar heeft het hof ten onrechte overwogen dat aan het vereiste onder b is voldaan; volgens haar zijn de werkzaamheden van Dcd waarbij de schade is ontstaan geen werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf. Zij verzoekt het hof om alsnog te beslissen dat artikel 6:171 BW niet van toepassing is en om de vorderingen van [appellant] om die reden alsnog af te wijzen. Current verzoekt het hof dus terug te komen op de hiervoor weergegeven bindende eindbeslissing en om indien het hof dat niet doet een duidelijker motivering te geven, rekening houdend met wat Current ter onderbouwing van haar verzoek heeft aangevoerd.

Het hof stelt voorop dat het zijn oordeel dat wèl aan het vereiste onder b is voldaan uitvoerig heeft onderbouwd, onder meer met verwijzing naar de relevante rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. In feite komt het verzoek van Current om het oordeel duidelijker te onderbouwen er ook weer op neer dat Current vindt dat het oordeel onjuist is en dat het hof op dat oordeel moet terugkomen.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen². De rechter kan terugkomen op een bindende einduitspraak bijvoorbeeld indien sprake is van na een tussenuitspraak gebleken nieuwe feiten, voortschrijdend inzicht na een getuigenverhoor, ander toepasselijk recht of wijzigingen in het recht, gewijzigd inzicht bij de rechter of fouten van de rechter, met dien verstande dat een onjuiste feitelijke misslag die te wijten is aan de partij die vraagt om terug te komen weer geen valide reden is.

Current voert allereerst aan dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste weergave van wat haar bestuurder, de heer [naam1] , tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren heeft gebracht. Het hof volgt haar daarin niet. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Dat proces-verbaal bevat een correcte weergave van wat [naam1] heeft verklaard. Volgens het proces-verbaal heeft [naam1] onder meer verklaard:
‘We verrichten, zoals gezegd, geen graafwerkzaamheden. Er zijn vergelijkbare bedrijven, die ook door de hoofdaannemer worden ingeschakeld, die wel graafwerkzaamheden verrichten. Indien mijn collega-bedrijven afdelingen hebben die de graafwerkzaamheden en het leggen van de kabels kunnen verrichten, dan kunnen zij een totaalpakket aanbieden.’
Volgens Current heeft [naam1] gezegd dat als een soortgelijk bedrijf als Current een civiele afdeling, geschikt personeel en bekwaam personeel heeft, dat bedrijf deze werkzaamheden zelfstandig kan uitvoeren, maar heeft [naam1] niet gezegd dat dat in de praktijk veel voorkomt. Daarmee sluit Current aan bij de tweede volzin van de hiervoor geciteerde verklaring van [naam1] . [naam1] heeft echter wel degelijk ook verklaard dat met Current vergelijkbare bedrijven wel graafwerkzaamheden verrichten (de eerste volzin). Dat volgt niet alleen uit de aantekeningen van de ‘meetypende’ griffier, die de grondslag vormden voor het proces-verbaal, maar ook uit de handgeschreven aantekeningen van de voorzitter, die dit aspect van de verklaring van [naam1] zo opmerkelijk vond dat hij het apart heeft vermeld.
Current voert nu aan dat haar directe concurrenten niet zelf graafwerkzaamheden verrichten. Die stelling is in strijd met wat [naam1] namens haar tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd. Indien het hof, zoals Current betoogt, op dit punt van een onjuiste feitelijke grondslag is uitgegaan, heeft haar bestuurder het hof op het verkeerde been gezet; dat is geen valide reden om, in het voordeel van Current, terug te komen op de bindende eindbeslissing.

Het hof heeft op basis van de hiervoor weergegeven passage uit het proces-verbaal overwogen:
‘4.16 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van Current, desgevraagd, aangegeven dat andere met Current vergelijkbare bedrijven, anders dan Current, ook de werkzaamheden in de eerste fase van het aanleggen van de kabels uitvoeren. Daaruit volgt dat bedrijven in een vergelijkbare positie als Current - bedrijven die net als Current door de landelijke hoofdaannemer worden ingeschakeld om in een bepaald gebied de aanleg van glasvezelkabels te verzorgen - de door Current aan Dcd opgedragen werkzaamheden wel zelf uitvoeren.’
Voor zover Current wil betogen dat deze overweging niet kan worden gebaseerd op de verklaring van [naam1] , zoals weergegeven in de geciteerde passage uit het proces-verbaal, volgt het hof Current daarin niet. Die passage is ook niet in strijd met wat [naam1] verder heeft verklaard.

In het vervolg van punt 4.16 van het tussenarrest heeft het hof andere argumenten genoemd voor de conclusie dat de door Dcd in opdracht van Current uitgevoerde werkzaamheden betreffende het graven van sleuven en het daarin leggen van kabels zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van Current. Het hof verwijst naar deze argumenten, die naar zijn oordeel deze conclusie ook kunnen dragen. Met deze argumenten heeft het hof deze conclusie ook voldoende gemotiveerd.

De conclusie is dat het hof niet terugkomt op zijn oordeel dat ook aan het onder b bedoelde vereiste is voldaan. In het voorgaande heeft het hof dit oordeel (nogmaals) gemotiveerd.

Wanneer het zo eenvoudig zou zijn, zou het hof partijen de moeite hebben kunnen besparen om zich uit te laten over de fout van Dcd. Het ligt dan ook anders. [appellant] ziet allereerst over het hoofd dat het hof in het geschil tussen hem en Current niet gebonden is aan het oordeel van de kantonrechter in het geschil tussen hem en Dcd. Belangrijker nog is dat zijn vordering op Dcd gebaseerd was op artikel 7:658 BW. Op grond van die bepaling diende Dcd te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht op grond van die bepaling had voldaan. Zijn vordering op Current is (mede) gebaseerd op artikel 6:171 BW. Bij de aansprakelijkheid op grond van deze bepaling geldt dat [appellant] dient te bewijzen dat Dcd een fout heeft gemaakt, bijvoorbeeld door haar zorgplicht jegens [appellant] niet na te komen. Dat Dcd er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij haar zorgplicht jegens [appellant] is nagekomen (en de kantonrechter in de ‘context’ van artikel 7:658 BW heeft aangenomen dat sprake is van een zorgplichtschending) betekent dan ook nog niet dat [appellant] daarmee in de ‘context’ van artikel 6:171 BW ook bewezen heeft dat van een fout van Dcd (bestaande in een zorgplichtschending jegens hem) sprake is. Hij zal moeten stellen en, zo nodig moeten bewijzen, dat sprake is geweest van een zorgplichtschending.

Met het voorgaande heeft het hof ook de stelling van Current besproken dat zij gedupeerd wordt door het feit dat Dcd gebrekkig verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [appellant] , die is gebaseerd op artikel 7:658 BW. Die stelling berust op dezelfde foutieve redenering als die van [appellant] .

Het gaat er dan ook om wat [appellant] ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat zijn letsel het gevolg is van een zorgplichtschending door Dcd. Dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Dcd haar zorgplicht heeft geschonden, doordat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de kantonrechter heeft kunnen afleiden dat dit niet het geval was, is daarvoor dus niet voldoende. Ook het (enkele) feit dat [appellant] letsel heeft opgelopen bij een ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Dcd betekent niet dat Dcd haar zorgplicht heeft geschonden. Waar het om gaat is of het ongeval het gevolg is van een zorgplichtschending door Dcd.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 29 oktober 2018 letsel heeft opgelopen toen hij na afloop van de werkzaamheden een graafmachine (minikraan) op een aanhangwagen wilde rijden. De minikraan kantelde daarbij. [appellant] sprong uit de minikraan, die vervolgens op zijn voet terechtkwam.

Volgens [appellant] heeft Dcd steken laten vallen op het gebied van instructie en toezicht. Hij verwijst naar wat de kantonrechter daarover heeft overwogen. De kantonrechter heeft op dit punt overwogen dat Dcd weliswaar heeft gesteld dat zij de instructie hanteert dat de minikraan altijd door twee werknemers (één op de kraan en één ernaast) op de oplegger moet worden geplaatst, maar dat niet is gebleken dat die instructie aan [appellant] bekend was.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat Dcd niet de instructie heeft gegeven om de kraan met twee werknemers (van wie de een de kraan bestuurt en de ander controleert of de kraan correct over de rijplanken rijdt) op de aanhangwagen te plaatsen en dat hem een dergelijke instructie niet bekend was. Allereerst heeft [appellant] zelf zowel tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter als bij de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat zijn collega [naam2] erbij stond toen hij met de kraan de aanhangwagen op wilde rijden. Weliswaar heeft hij bij de kantonrechter verklaard dat [naam2] niet pal naast hem stond, maar hij heeft ook verklaard: ‘ keek mee of alles goed ging.’
Bij het hof heeft [appellant] verklaard:
‘Mijn collega stond ten tijde van het ongeluk een paar meter verderop, maar hij controleerde wel hoe ik erop reed. Hij stond er echter niet bewust bij, want hij was tegelijkertijd bezig om ander gereedschap op te bergen.’
Uit deze verklaringen volgt dat er wel twee werknemers betrokken waren bij het plaatsen van de kraan op de aanhangwagen, maar dat één van de werknemers, [naam2] , niet ‘bij de les was’.
In een in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [naam2] , die in het Nederlands is vertaald, schrijft [naam2] zelf onder meer:
‘(…) Voor vertrek naar het werk ontvingen wij de richtlijnen op het adres van ons bedrijf DCD. Vele malen hebben wij gemeld dat de oprijplank niet geschikt is voor de graafmachine, maar als antwoord kregen wij dat een tweede persoon voldoende is voor de veiligstelling waar wij ons op die dag niet aan hebben gehouden. (…)’
Uit de verklaring van [naam2] volgt dat het hem en [appellant] wel bekend was dat ze de kraan met twee personen op de aanhangwagen moesten plaatsen, maar dat ze zich op de dag van het ongeval niet aan die instructie hebben gehouden.

Hoewel de verklaringen van [appellant] en [naam2] waar het gaat om de betrokkenheid van [naam2] bij het op de aanhangwagen plaatsen van de kraan niet helemaal op elkaar aansluiten - volgens [naam2] was hij daar niet bij betrokken, volgens [appellant] wel, maar lette hij niet op - geven de verklaringen wel, elk vanuit een ander perspectief, steun aan het verweer van Current dat Dcd haar werknemers, onder wie [appellant] , wel degelijk heeft geïnstrueerd om de kraan met twee personen op de aanhangwagen te plaatsen. Volgens [appellant] is zelfs naar deze instructie gehandeld, volgens [naam2] waren hij en [appellant] met de instructie bekend, maar hebben zij zich er die dag niet aan gehouden. In het licht daarvan kan er niet van worden uitgegaan dat Dcd op dit punt tekort is geschoten in haar instructieplicht en daarmee in haar zorgplicht. [appellant] heeft ook niet aangeboden dat te bewijzen. Zodoende kan in het midden blijven of [appellant] nu wel of niet (ook) een voor hem begrijpelijk schriftelijk exemplaar van de veiligheidsvoorschriften, met daarin de hiervoor besproken instructie heeft ontvangen.

[appellant] heeft in het licht van het verweer van Current ook niet aangetoond dat Dcd er onvoldoende op heeft toegezien dat haar werknemers de gegeven instructie behoorlijk naleven. Het enkele feit dat de instructie in dit geval niet behoorlijk is nageleefd, is daarvoor onvoldoende. Een werkgever mag er weliswaar niet van uitgaan dat zijn werknemers de instructies altijd en stipt opvolgen, maar van een werkgever kan anderzijds niet gevergd worden dat hij voortdurend controleert of al zijn werknemers, waar ze ook werkzaam zijn, zich aan alle instructies houden. Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat de instructie geregeld niet werd opgevolgd. [naam2] verklaart dat hij en [appellant] zich op de dag van het ongeluk niet aan deze instructie hebben gehouden, niet dat zij zich er geregeld niet aan hielden. Uit de verklaringen van [appellant] volgt dat hij en [naam2] zich in elk geval formeel aan de instructie hielden, maar dat [naam2] niet voldoende oplette, niet dat de begeleiding door de tweede werknemer geregeld een formaliteit was. Uit beide verklaringen volgt dat eerder sprake was van een incident dan van een structurele situatie (veroorzaakt doordat Dcd naliet erop toe te zien dat de instructie ook werd nageleefd). Ook hier geldt dat een concreet bewijsaanbod van [appellant] (inhoudende dat Dcd op het punt van het toezicht op de naleving van de instructie is tekortgeschoten) ontbreekt, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat Dcd op dit punt in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

[appellant] heeft ook aangevoerd dat Dcd in strijd heeft gehandeld met artikel 5 Arbowet, doordat Dcd geen risico-inventarisatie-en evaluatie (RI&E) had. [appellant] heeft nagelaten te onderbouwen dat causaal verband bestaat tussen het ontbreken van een RI&E en het ongeval waar hij betrokken is. Omdat dit causaal verband ook niet (zonder meer) aannemelijk is, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat zijn letsel is ontstaan door een fout van Dcd op dit punt.

[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat Dcd ook haar uit artikel 3 Arbowet voortvloeiende verplichting heeft geschonden, om te zorgen voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en op dit punt een beleid te voeren dat gericht is op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Hij heeft echter nagelaten die wel erg algemene stelling uit te werken met het oog op het ongeval waarbij [appellant] letsel heeft opgelopen.

Voor zover [appellant] bedoelt dat Dcd hem en zijn collega’s ongeschikte rijplaten heeft laten gebruiken voor het plaatsen van de kraan op de aanhangwagen - dat komt naar voren in de verklaringen van [appellant] en in de schriftelijke verklaring van [naam2] , maar [appellant] refereert daar in zijn processtukken bij het hof niet aan -, heeft Current dat gemotiveerd weersproken. Volgens Current is aannemelijk dat [appellant] niet goed op de beide gebruikte planken heeft gereden. Het gewicht van de kraan is daardoor teveel op één plank is terechtgekomen, waardoor die plank is gebroken. De planken waren sterk genoeg. Ze zijn vaak gebruikt zonder dat ze zijn gebroken, aldus Current. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is namens Dcd verklaard dat de planken met 30 cm ook breed genoeg waren, breder dan de rupsbanden die ongeveer 15-20 cm zouden zijn.
[appellant] heeft niet aangeboden zijn, door het hof in zijn zeer algemene betoog ingelezen, stelling te bewijzen dat de planken ondeugdelijk waren of niet geschikt waren als oprijplaat.

Voor zover [appellant] bedoelt dat de aanhangwagen ongeschikt was als vervoermiddel voor de kraan, heeft hij die stelling helemaal niet toegelicht. Bovendien heeft hij het causaal verband tussen het gebruik van de aanhangwagen en het ongeval niet gesteld, laat staan onderbouwd.

Voor zover [appellant] Dcd, ten slotte, verwijt dat hij geen geschikte werkschoenen droeg ten tijde van het ongeval en meent dat Dcd in haar zorgplicht is tekortgeschoten door hem geen geschikte werkschoenen beschikbaar te stellen, stelt het hof vast dat Current ook deze stelling gemotiveerd heeft betwist. Current heeft aangevoerd dat Dcd wel veiligheidsschoenen aan [appellant] had verstrekt, maar dat hij die niet droeg. Current verwijst in dit verband naar wat namens Dcd tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is verklaard, te weten dat [appellant] zijn werkschoenen met stalen neuzen niet aan had. Uit deze verklaring volgt dat [appellant] die werkschoenen wel had.
[appellant] , op wie zoals gezegd, stelplicht en bewijslast rusten, heeft niet aangeboden te bewijzen dat Dcd hem geen werkschoenen met stalen neuzen beschikbaar heeft gesteld.

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat Current de stelling van Kurkoski dat zijn letsel een gevolg is van een fout van Dcd gemotiveerd heeft weersproken en dat [appellant] niet heeft aangeboden die stelling te bewijzen. [appellant] heeft in de memorie van grieven aangeboden om [naam2] te horen omdat hij ‘e.e.a. kan verklaren omtrent de inhoud van het werk alsmede betrokken partijen en hun rollen’. Dat bewijsaanbod lijkt vooral te zien op het geschilpunt dat in de memorie centraal staat, te weten of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, dan wel of Dcd beschouwd kan worden als een zelfstandige hulppersoon (in de zin van artikel 6:171 BW) van Current en is hoe dan ook niet toegesneden op de gestelde zorgplichtschendingen (fouten) van Dcd. In zijn akte na tussenarrest heeft [appellant] zijn bewijsaanbod niet gespecificeerd, zelfs niet herhaald. Het hof ziet tegen die achtergrond ook geen reden om [appellant] ambtshalve in de gelegenheid te stellen zijn stellingen te bewijzen.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter voor zover het betrekking heeft op het geschil met Current bekrachtigen. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.