Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8872, 200.307.550/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8872, 200.307.550/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 18 oktober 2022
- Datum publicatie
- 24 oktober 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:8872
- Zaaknummer
- 200.307.550/01
Inhoudsindicatie
Artikel 106a lid 1 sub c en artikel 106c Faillissementswet. Civielrechtelijk bestuursverbod.
De rechtbank heeft op verzoek van het OM een bestuursverbod van een jaar opgelegd aan een bestuurder die in ernstige mate tekort was geschoten in de nakoming van zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curatoren in de faillissementen van twee vennootschappen waarvan hij bestuurder was.
Het hof vernietigt die beschikking en legt de bestuurder, alle omstandigheden van het geval afwegende, een voorwaardelijk bestuursverbod voor de duur van vijf jaar op.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.307.550/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 207958)
beschikking van 18 oktober 2022
in de zaak van
[appellant] ,
die woont in [woonplaats1] ,
hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als verweerder,
hierna te noemen: [appellant],
vertegenwoordigd door: mr. O.M.M. Philips, die kantoor houdt te Haren Gn,
tegen
het Openbaar Ministerie,
dat zetelt in Zwolle,
ook hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als verzoeker,
hierna te noemen: het OM,
vertegenwoordigd door mr. J.C.G. van der Wulp, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket.
1 Het verloop van de procedure in hoger beroep
Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 1 december 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift, door het hof ontvangen op 1 maart 2022,
- het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep,
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep,
- de zienswijze van Stichting Administratiekantoor EB Holding BV, EB Holding BV en Whiel BV, ingediend door [naam1] ,
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 14 september 2022 is gehouden.
Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd een beschikking te geven. De uitspraak wordt vandaag bij vervroeging gedaan.
2 Waar gaat het in deze zaak om en wat is het oordeel van het hof
Het OM heeft de rechtbank verzocht om [appellant] een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen voor de duur van vijf jaren omdat [appellant] naar de mening van het OM in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curatoren in de faillissementen van twee vennootschappen waarvan hij bestuurder was (art. 106 a lid 1 sub c Faillissementswet (F)).
De rechtbank heeft [appellant] een bestuursverbod opgelegd voor de duur van één jaar vanaf het moment dat haar uitspraak in kracht van gewijsde gaat. De rechtbank heeft verder bepaald dat [appellant] een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere keer dat hij het verbod overtreedt, met een maximum van € 100.000,-.
[appellant] is van mening dat de beschikking van de rechtbank moet worden vernietigd omdat het bestuursverbod ten onrechte is opgelegd. Hij heeft daartoe zeven bezwaren (grieven) tegen de beschikking van de rechtbank opgeworpen.
Het OM heeft één bezwaar (grief) tegen de beschikking van de rechtbank. Het OM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank het verbod voor de maximale duur van vijf jaren had moeten opleggen.
Het hof zal de beschikking van de rechtbank vernietigen en [appellant] een voorwaardelijk bestuursverbod opleggen. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten weer te geven en vervolgens de standpunten van partijen te bespreken. In dat verband zal het hof uiteraard ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van partijen tegen het vonnis van de rechtbank
3 De relevante feiten
[appellant] was bestuurder van de besloten vennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid Houtproductie Groningen B.V. (hierna te noemen HPG) en
[naam2] B.V. (hierna te noemen [naam2] ), beide gevestigd in de gemeente Marum.
HPG is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 5 juli 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. P. Lettinga tot curator.
Bij vonnis van dezelfde rechtbank van 17 januari 2017 is [naam2] in staat van
faillissement verklaard met aanstelling van mr. H.J. Meijer tot curator.
Curator mr. Lettinga heeft de advocaat van [appellant] in een e-mail van 11 juli 2016 onder meer geschreven:
“Zoals ik aan [appellant] al heb aangegeven wil ik graag met hem en jou op korte termijn om tafel om een eigen aangifte tot faillietverklaring van [naam2] BV te bespreken. In mijn optiek zijn er meerdere redenen om hier toe over te gaan. 1. De op advies van uw accountant [naam3] gekozen constructie om alle kosten en risico's te laten vallen in Houtproductie Groningen BV en alle revenuen elders is een ongeoorloofde. Deze BV heeft geen zelfstandig bestaansrecht. Volgens [appellant] worden opdrachten die in [naam2] worden aangenomen doorgezet naar Houtproductie tegen 99% van het oorspronkelijke bedrag. Houtproductie moeten dan nog wel de volledige huur van het gebouw betalen, al het personeel betalen (waaronder ook het personeel dat zich met verkoop en boekhouding etc bezighoudt) en zij moet een vergoeding betalen voor gebruik van
machines. Het hoeft geen betoog dat dit nimmer een lucratieve bezigheid kan zijn. Daar komt nog bij dat [appellant] eerst de nota's van haar enige debiteur Houtproductie Groningen Bv betaalt als zij zelf is betaald.
2. De gekozen constructie maakt dat de debiteurenpositie van Houtproductie 99% is van die van [naam2] met alleen [appellant] als debiteur. [appellant] is derhalve ongeveer EUR 180.000 verschuldigd aan Houtproductie. [appellant] stelde echter dat [naam2] BV een rekening courant vordering heeft op Houtproductie van ongeveer EUR 240.000,-- waarmee de debiteurenpositie kan worden verrekend. Ik erken deze rekening-courant vordering niet. Ten eerste kan [naam2] BV uit de 1% die haar terzake de opdrachten toekomt niet EUR 240.0000 aan middelen vrijmaken om Houtproductie voor te financieren. Ten tweede is ook volledig onduidelijk hoe de rekening courant vordering zou moeten zijn ontstaan.
3. [naam2] BV kan de verplichtingen jegens haar opdrachtgevers niet meer nakomen, immers het personeel dat de trappen moet plaatsen en stellen en de traphekken moet maken en plaatsen is in dienst bij de failliete BV en kan/mag dit werk niet meer afmaken. [naam2] BV is ook niet in staat om de trappen die zij in onderaanneming door de Vries heeft laten maken af te nemen en te betalen. Ik kan ondertussen geen afspraken met De Vries, Benus en van der Kolk omdat zij geen afspraken met en/of aanspraken hebben op de failliete BV.
4. Met het faillissement van [naam2] BV heb ik de mogelijkheid om de Pauliana in te roepen ten aanzien van de verpanding aan Roha. Dat heb ik al gedaan waar het gaat om de vorderingen van Houtproductie maar dat zou ook moeten voor de verpanding van roerende zaken en vorderingen van [appellant] .Deze faillissementen staan niet op zich zelf. Er zijn in de afgelopen jaren meerdere faillissementen geweest waarbij [appellant] en zijn echtgenote betrokken zijn geweest. [appellant] is niet geschikt gebleken als bestuurder van vennootschappen. Hij komt in mijn optiek in aanmerking voor het civielrechtelijk bestuursverbod. Daar moeten we het ook nog maar eens over hebben. Hoe dan ook het lijkt mij verstandiger dat [appellant] niet meer gaat ondernemen en gewoon weer als timmerman in loondienst gaat of hooguit als z.z.p-er. Dat zou hem ook een hoop rust geven.
(...) Ik heb [appellant] aangegeven dat we snel moeten handelen. Ik heb geen zin om te wachten tot alle debiteuren van [naam2] ook als sneeuw voor de zon zijn verdwenen. Ik kan nu nog deals treffen met debiteuren en afspraken maken over opleveringsissues. Nu zijn er nog mensen beschikbaar. Vanaf de bouwvak niet meer.(...)”
In een e-mail van 7 september 2016 heeft curator mr. Lettinga een aantal vragen
betreffende het faillissement van HPG aan [appellant] (en zijn advocaat) voorgelegd.
Voorts heeft hij geschreven:
“(...) Ik stel voor as woensdag 14 september met jou af te spreken om de administratie door te
nemen. Wat mij betreft om 16.30 uur na afloop van de kijkdag. (... )”
In een e-mail van 12 september 2016 heeft curator mr. Lettinga het volgende aan [appellant] (en zijn advocaat) geschreven:
“Ik heb nog niet van je vernomen met betrekking tot de onderstaande mail en de te maken afspraak. Kan ik er van uitgaan dat we elkaar woensdag ons 16.30 uur treffen in Grootegast?”
Op 15 september 2016 heeft [appellant] in een e-mail aan curator mr. Lettinga
geschreven (voor zover hier van belang):
“De mail zat in de ongewenste inbox.
Alle zaken mbt tot Roha kunnen we beter bespreken in een afspraak met Oscar [hof:
zijn advocaat mr. Philips]. dit is erg veel. en natuurlijk is er tegen deze vordering verweer gevoerd.
de seat arosa is niet van de failliete vennootschap.
de kiepkar is van mijn vader, niet van mij of van een van de vennootschappen.
mbt de machines. het reëel eigendom is aantoonbaar. ik wil ze terug. linksom of rechtsom.
met betrekking tot de uren van kenders: hierover verschillen wij van mening.
ook is er ten tijde van deze weken gebruik genaakt van auto's en materieel van [naam2]
beheermaatschappij.
ik wil hierover eerst duidelijke afspraken maken welke vergoeding daar tegenover staat. ook heb ik privé de brandstof betaald. (...)”
In een e-mail van 19 september 2016 heeft curator mr. Lettinga - voor zover hier van
belang - het volgende aan de advocaat van [appellant] geschreven:
“(... ) Ik erken (...) niet de (reële) eigendom van die goederen waarnaar u verwijst. De goederen bevinden zich op de bodem van gefailleerde en werden gebruikt door Houtproductie Groningen B.V. Ik heb geen stukken gezien waaruit blijkt dat houtproductie huur betaalde. De Belastingdienst heeft overigens na faillissementsdatum bodembeslag gelegd en uw cliënt is niet tijdig in verzet gekomen.
Het lijkt mij gewenst dat ik op korte termijn nog een gesprek heb met u en uw cliënt. Tot op heden belooft de heer [appellant] namelijk van alles maar komt die afspraken niet na op het moment dat het moet. Als dat zo blijft kan ik niet anders dan hem voor een verhoor bij de Rechter-Commissaris oproepen. (... )”
Curator mr. Lettinga heeft [naam2] op 26 september 2016 in rechte betrokken en haar aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort van HPG, zich daarbij op het standpunt stellende dat de handelwijze waarbij met de werkzaamheden gepaard gaande lasten bij HPG terecht kwamen terwijl [naam2] de baten genoot, als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De procedure is geschorst vanwege het faillissement van [naam2] .
Op 17 oktober 2016 heeft curator mr. Lettinga (althans namens hem
[naam4] ) in een e-mail aan [appellant] geschreven:
“Op onderstaande mail van 7 september jl. heeft u niet afdoende gereageerd. U krijgt tot uiterlijk 21 oktober a.s. de tijd om uitgebreid te reageren op de gestelde vragen. Indien een duidelijke reactie uitblijft zal u worden opgeroepen voor een verhoor bij de rechter-commissaris. (... )”
In het faillissementsverslag betreffende HPG van 2 november 2017 heeft curator
mr. Lettinga ten aanzien van de boekhoudplicht geschreven (voor zover hier van belang):
“(... ) Hieraan is niet voldaan. De aangetroffen stukken hebben betrekking op verschillende
vennootschappen. Op basis van de administratie is het niet mogelijk de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon vast te stellen. (... )”
In het faillissementsverslag betreffende [naam2] van 19 januari 2018 heeft curator
mr. Meijer geschreven (voor zover hier van belang):
“(... ) De bestuurder, de heer [appellant] , heeft de curator toegezegd een lijst van zaken met aankoopbewijzen te zullen verstrekken, waaruit de eigendom van [naam2] B.V. zou blijken. Zolang die niet wordt ontvangen en van het tegendeel blijkt, moet aangenomen worden dat de in februari 2016 weggehaalde verkochte machines eigendom waren van Houtproductie Groningen B.V.
De curator heeft de toegezegde lijst niet ontvangen, noch de aankoopbewijzen en gaat er daarom van uit dat deze er niet (meer?) zijn. (...)
Ondanks toezegging heeft de heer [appellant] tot dusver niet de jaarcijfers 2015 en de
administratie aangeleverd c.q. doen aanleveren (...)”
De faillissementen van HPG en [naam2] zijn wegens een gebrek aan baten opgeheven op 1 mei 2018 respectievelijk 12 juni 2018. Als gevolg van het faillissement van HPG zijn schuldeisers tot een bedrag van circa € 650.000,- onbetaald gelaten. Schuldeisers van [naam2] bleven achter met onbetaalde vorderingen met een beloop van circa € 210.000,-.
In een e-mail van 4 november 2021, gericht aan het OM, heeft curator mr. Lettinga
geschreven:
“(...) In het verzoekschrift wordt mijns inziens duidelijk en gedocumenteerd weergegeven waaruit de weigerachtigheid van de heer [appellant] om informatie te verstrekken en mee te werken aan een vlotte afwikkeling van het faillissement bestond.
Kort gezegd komt het er op neer dat hij niet verscheen op afspraken, gevraagde informatie niet verstrekte en op enig moment helemaal niet meer bereikbaar was voor mij als curator. (...)”
[appellant] is bestuurder van Stichting Administratiekantoor EB Holding (hierna: de Stichting) en van EB Holding BV. De Stichting is op haar beurt bestuurder van Whiel BV. De Stichting is enig aandeelhouder van EB Holding BV en Whiel BV. De winstrechten zijn toegekend aan de broer van [appellant] , [naam5] .