Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9118, 200.299.396

Volgens SBC is Borg aansprakelijk op grond van artikel 9 van de overeenkomst. Borg betwist dat. Art. 9 van de overeenkomst luidt, voor zover relevant:

2. De opdrachtnemer is in het bijzonder aansprakelijk voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht, voor zover deze het gevolg zijn van ondeskundigheid, een gebrek aan vakmanschap en/of onzorgvuldigheid van de Opdrachtnemer en/of namens deze ingezette deskundige.

3. Indien de cliënt vanwege de in lid 2 bedoelde omstandigheden niet tot betaling van de facturen aan de opdrachtgever overgaat, zal de Opdrachtgever niet zijn gehouden tot betaling van de facturen van Opdrachtnemer. In dit geval zal de cliënt zijn besluit met bewijsstukken moeten onderbouwen.”

Bij de uitleg van dit artikel komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Geen van de partijen heeft voor de uitleg van deze overeenkomst gewezen op wat tussen partijen is besproken tijdens onderhandelingen met betrekking tot deze bepaling. Het hof zal daarom net als partijen de overeenkomst uitleggen aan de hand van de tekst daarvan, en daar in het bijzonder bij betrekken de vaststaande omstandigheid dat de overeenkomst tussen SBC en Borg onderdeel is van een keten, waarbij Borg [naam1] aan SBC uitleende, en SBC [naam1] aan De Opbouw doorleende.

Het hof oordeelt dat de overeenkomst zo uitgelegd moet worden dat Borg daarmee de verbintenis op zich heeft genomen om de schade die het gevolg is van de diefstallen door [naam1] te vergoeden. De tekst van de bepaling wijst op de bedoeling om Borg jegens SBC aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van zowel een gebrek aan inhoudelijke kwaliteit (zie het gebruik van het woord “ondeskundigheid” en “gebrek aan vakmanschap” in lid 2 van artikel 9), als van een gebrekkige uitvoering van de opdracht. Dat blijkt uit het gebruik van het woord “onzorgvuldigheid” in artikel 9 lid 2 van de overeenkomst. SBC mocht er op grond daarvan vanuit gaan dat de ingehuurde persoon zich zou gedragen naar maatstaven van zorgvuldigheid die te verwachten zijn van een deskundige. Naar het oordeel van het hof omvat deze maatstaf ook de norm dat verwacht mag worden dat een deskundige het materiaal waar hij toegang toe heeft niet zal stelen.

Borg heeft nog betoogd dat de bedoeling van partijen was dat dit artikel niet gold voor opzettelijk handelen. De Opbouw – en dus ook SBC – zouden voor opzettelijk handelen namelijk verhaal kunnen nemen op [naam1] , terwijl dat voor onzorgvuldigheid niet geldt. Het hof oordeelt anders. De door Borg voorgestane uitleg veronderstelt dat in gevallen van diefstal de cliënt de uitlener moet betalen en haar schade zelf moet verhalen op de deskundige. Het hof oordeelt dat dat geen redelijke verwachting van de contractspartijen was, omdat niet valt in te zien dat een cliënt redelijkerwijs bereid zal zijn om de uren van een stelende uitzendkracht te betalen en zelf de tijd en moeite te besteden om de schade op de dief te verhalen. Dat past niet bij de hoedanigheid van een inlener die juist door in te lenen, weinig werkgeversrisico’s op zich wil nemen en daar ook voor betaalt. Het hof vindt daarvoor ook ondersteuning in lid 3 van artikel 9, waaruit blijkt dat bij het opstellen van het contract rekening is gehouden met de verwachting dat een cliënt SBC niet zal willen betalen. Of Borg daarbij op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk geweest zou zijn, is in dit geval irrelevant. SBC heeft de aansprakelijkheid op grond van artikel 9 lid 2 van de overeenkomst met De Opbouw doorgelegd naar Borg. SBC zelf is jegens De Opbouw ook niet aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW, maar op grond van de door haar met De Opbouw gesloten overeenkomst.

Borg moet dus de schade van SBC die het gevolg is van de diefstallen door [naam1] vergoeden. SBC maakt bezwaar tegen de afwijzing van de rechtbank van het bedrag van € 64.572,96, dat De Opbouw heeft verrekend met uitstaande facturen van SBC op grond van een vaststellingsovereenkomst tussen SBC en De Opbouw. SBC heeft in de procedure bij de rechtbank ook een bedrag gevorderd voor misgelopen marge en kosten van haar eigen juridische bijstand, maar deze bedragen zijn door de rechtbank afgewezen en SBC heeft daarover niet geklaagd. Het hof hoeft daarop dus niet meer in te gaan.

Voor de omvang van de door SBC geleden schade is van belang in hoeverre SBC rechtens was gehouden de schade van De Opbouw te vergoeden. De door het hof aan artikel 9 lid 2 gegeven uitleg betekent in beginsel dat dezelfde bepaling in de overeenkomst tussen SBC en De Opbouw SBC verplicht om De Opbouw de schade te vergoeden die De Opbouw door de diefstal van [naam1] heeft geleden. In zoverre SBC die schade aan De Opbouw heeft vergoed, moet zij op grond van artikel 9 lid 2 door Borg worden vergoed.

SBC vordert een bedrag van € 64.572,96 dat zij aan De Opbouw heeft vergoed. Dat bedrag is gebaseerd op een overzicht dat als productie 3 bij conclusie van antwoord in de procedure bij de rechtbank is overgelegd. Bij het opstellen van dit overzicht hebben SBC en De Opbouw, begrijpt het hof uit randnummer 25 van de memorie van grieven, de aantallen gestolen/verduisterde goederen genoemd in een verklaring van [naam1] (productie 7 bij dagvaarding in de procedure bij de rechtbank) als uitgangspunt genomen. Borg heeft echter zowel in de procedure bij de rechtbank als in hoger beroep betwist dat de opgenomen posten corresponderen met de door [naam1] in zijn verklaring genoemde gestolen/verduisterde goederen. Voor zover SBC ook stelt dat zij gehouden was zaken te vergoeden die niet in de verklaring van [naam1] genoemd zijn, gaat het hof daaraan voorbij, omdat SBC niet heeft onderbouwd waarom zij gehouden was deze schade aan De Opbouw te vergoeden, nu SBC zelf stelt dat de verklaring van [naam1] als uitgangspunt voor de schadeberekening tussen SBC en De Opbouw heeft gediend.

Ten aanzien van drie switches (door SBC geclaimde schade: € 5.123,14), zeven opleidingslaptops (€ 6.300, -) en tien nieuwe acces points (€ 5.021,50), die SBC aan De Opbouw vergoed heeft, heeft Borg er in de procedure bij de rechtbank op gewezen dat deze niet genoemd worden in de verklaring van [naam1] en [naam1] deze diefstal ook niet erkend heeft. SBC heeft niet nader onderbouwd waaruit afgeleid moet worden dat deze zaken door [naam1] gestolen zijn. Het hof zal deze posten van in totaal € 16.444,64 dan ook afwijzen.

Ten aanzien van één monitor (€ 225, -), één laptop (€ 978,89) en vier acces points van HP (€ 3.165,36) wijst Borg erop dat deze zaken door [naam1] zijn geretourneerd. Volgens SBC is met deze teruggave rekening gehouden. Bij vergelijking tussen de door [naam1] in zijn verklaring genoemde aantallen en de in het als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht blijkt echter niet dat geretourneerde zaken in mindering zijn gebracht. In het licht daarvan had SBC nader moeten motiveren dat deze posten terecht als schade aan De Opbouw zijn vergoed dan wel op andere wijze in mindering zijn gebracht op de vergoede schade. Dat geldt ook ten aanzien van één toner. Volgens Borg moeten elf toners, die door [naam1] geretourneerd zijn, van de schade worden afgetrokken. [naam1] heeft echter verklaard dat hij “20 tot 30 volle toners” heeft gestolen. SBC heeft twintig toners vergoed aan De Opbouw. Daarmee is uitgaande van de verklaring van [naam1] ten minste één toner te veel vergoed. Het hof zal dan ook € 183,53 van het door SBC gevraagde bedrag aftrekken. In totaal zal het hof dan ook € 4.552,78 van deze door SBC gevorderde posten afwijzen. Het hof gaat wel voorbij aan de bezwaren van Borg tegen de overgelegde factuur ter onderbouwing van de schadevergoeding voor de gestolen toners. Ook al is de overgelegde factuur slechts voor één toner en van voor de erkenning door [naam1] van zijn diefstal, dan nog kan daarmee de waarde van een toner worden onderbouwd. Dat geldt ook voor de facturen voor de laptops. SBC heeft de aard en omvang van de schade voldoende aannemelijk gemaakt met die facturen.

Volgens Borg is verder in de berekening van de schade van De Opbouw onvoldoende rekening gehouden met “nieuw voor oud”-voordeel voor De Opbouw, terwijl de gestolen zaken wel zijn vervangen door nieuwe. Het hof volgt Borg daarin niet. Uit het overzicht in productie 3 bij de conclusie van antwoord blijkt dat voor de 20 HP G2 laptops De Opbouw ongeveer € 5.000, - minder heeft gekregen dan zij aan vervangingskosten had. Ook voor de Samsung telefoons heeft De Opbouw ongeveer € 1.400, - minder gekregen dan de vervangingskosten. SBC heeft betoogd dat in de vaststelling van het totale bedrag op die manier ook rekening is gehouden met nieuw voor oud. Het had vervolgens op de weg van Borg gelegen om nader uit te leggen waarom dit bedrag onvoldoende is en welk bedrag dan wel recht zou doen aan “nieuw voor oud”-voordeel van De Opbouw. Dat heeft Borg echter niet gedaan zodat het hof geen verdere aanpassing aan het schadebedrag zal doen. Het hof gaat ook voorbij aan het argument van Borg dat de schade veel lager is omdat [naam1] ongeveer € 3.000, - aan de gestolen spullen zou hebben verdiend. Als [naam1] al geloofd kan worden, is de opbrengst die de dief voor gestolen waar kan krijgen doorgaans geen goede indicatie voor de schade die het slachtoffer lijdt.

Het door SBC te verrekenen/gevorderde bedrag bestaat ten slotte uit € 7.992,55 aan onderzoekskosten van Hoffman Bedrijfsrecherche B.V., die SBC aan De Opbouw heeft vergoed en € 2.420 aan kosten van juridische bijstand die SBC aan De Opbouw heeft vergoed. Volgens Borg zijn deze posten onvoldoende onderbouwd. Het hof zal deze twee posten toewijzen. SBC heeft gesteld dat zij deze kosten van De Opbouw moest vergoeden. Aangezien SBC jegens De Opbouw aansprakelijk was acht het hof het redelijk dat zij ook kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid aan De Opbouw heeft vergoed. Dat is in overeenstemming met haar plicht de schade van De Opbouw te vergoeden. Van Bureau Hoffman B.V. zijn bovendien facturen overgelegd en van de kosten van juridische bijstand is een overzicht overgelegd met verwijzing naar een factuurnummer. Dat SBC deze kosten niet hoefde te vergoeden of dat deze kosten onredelijk zijn geweest heeft Borg hiertegenover onvoldoende gemotiveerd.

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen, omdat geen bewijs is aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat SBC een bedrag van € 64.572,96 verminderd met € 16.444,64 en verder verminderd met € 4.552,78, dat is € 43.575,54, op Borg mag verhalen.

SBC heeft in haar petitum in hoger beroep integrale afwijzing van de vordering van Borg gevraagd en tegelijkertijd haar voorwaardelijke tegenvordering onvoorwaardelijk gemaakt en terugbetaling gevorderd van wat zij ter voldoening van het vonnis van de rechtbank heeft betaald. Het hof begrijpt deze eis zo, dat SBC het eventueel te veel (in conventie) betaalde in reconventie toegewezen wenst te krijgen en niet meer het door Borg aan SBC verschuldigde schadebedrag wenst te verrekenen. Het hof vindt daarvoor steun in het gegeven dat SBC niet is opgekomen tegen de veroordeling tot betaling (in conventie) van € 79.566,84 voor de hoofdsom van de door haar te betalen facturen van Borg, met wettelijke handelsrente met ingang van 25 november 2020 en € 8.921,23 aan wettelijke handelsrente tot en met 24 november 2020 en ook geen grief heeft gericht tegen de veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten. SBC heeft zich verder ook niet uitgelaten over tot welke dag de ingeroepen verrekening terugwerkt (artikel 6:129 BW) en de consequenties daarvan voor de te betalen rente, terwijl dat wel voor de hand had gelegen als zij haar vordering nog steeds wenste te verrekenen.

Het vonnis van de rechtbank in de vordering (in conventie) van Borg tegen SBC zal daarom worden bekrachtigd. Ten aanzien van de tegenvordering zal Borg worden veroordeeld aan SBC te betalen € 43.575,54, met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door SBC aan Borg van dit bedrag, zoals door SBC gevorderd en niet weersproken. Omdat Borg in de tegenvordering in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Borg tot betaling van de proceskosten in de tegenvordering in zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).