Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2621, 200.286.626

In het tussenarrest van 19 juli 2022 heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [de uitlener] voor of bij het aangaan van de overeenkomst een exemplaar van haar algemene voorwaarden aan [de zzp'er] ter hand heeft gesteld en dat [de zzp'er] daarom, gelet op het bepaalde in artikel 6:234 BW, terecht de vernietiging van het relatiebeding in de algemene voorwaarden heeft ingeroepen. Vanwege die vernietiging kan door [de uitlener] geen beroep worden gedaan op dat beding en kan de vordering van [de uitlener] in verband met overtreding van het relatiebeding door [de zzp'er] (conventie) dus niet worden toegewezen.

Het hof heeft nog niet beoordeeld of het bezwaar van [de uitlener] dat is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [de zzp'er] (reconventie) terecht is. Het hof heeft partijen eerst in de gelegenheid gesteld om gelijktijdig bij akte hun standpunten nader te onderbouwen in het licht van de door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 20 mei 2022¹ geformuleerde maatstaf voor toepassing van artikel 9a van de Waadi (inzake het belemmeringsverbod in geval van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) op de situatie dat een ZZP-er op basis van een overeenkomst van opdracht met een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt. Partijen dienden hun aktes eerst aan elkaar toe te sturen, zodat partijen in de akte die zij bij het hof zouden indienen direct konden reageren op de inhoud van de akte van de andere partij. Die instructie hebben partijen opgevolgd.

Het hof zal in dit arrest beoordelen of [de uitlener] een bemiddelingstoeslag van 3,5% voor de terbeschikkingstelling van [de zzp'er] aan [naam1] (hierna: [de inlener] ) mocht inhouden op de door [de uitlener] aan [de zzp'er] uitgekeerde vergoeding in verband met de werkzaamheden die [de zzp'er] voor [de inlener] verrichtte. Het hof is van oordeel dat deze inhouding niet was toegestaan en zal hierna puntsgewijs toelichten hoe het tot dat oordeel komt.

[de zzp'er] stelt dat de bemiddelingsvergoeding die [de uitlener] heeft ingehouden op de door [de uitlener] aan [de zzp'er] uitbetaalde vergoeding in strijd is met de Waadi. In artikel 9 Waadi is bepaald dat bij het ter beschikking stellen van een arbeidskracht geen tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van die arbeidskracht mag worden bedongen.

De vraag welke vormen van terbeschikkingstelling onder de Waadi vallen, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Per situatie moet worden getoetst of is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van artikel 1 lid 1, onder c, Waadi. De omschrijving van dit begrip sluit aan bij de in artikel 3 van de Uitzendrichtlijn² gegeven definities. De betekenis van de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is in jurisprudentie uitgewerkt. Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest Ruhrlandklinik³ beslist dat de Uitzendrichtlijn niet alleen van toepassing is op arbeidskrachten met een arbeidsovereenkomst, maar ook op arbeidskrachten die een ‘arbeidsverhouding’ hebben met een uitzendbureau. Het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn omvat iedere persoon “die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding”. In het arrest van het Europese Hof van Justitie stond de juridische relatie tussen de uitlenende instantie en de persoon die werd uitgeleend centraal.

De Hoge Raad heeft een jaar na het arrest Ruhrlandklinik van het Europese Hof van Justitie het arrest Focus on Human⁴ gewezen. In dat arrest ging het om de juridische relatie tussen de inlenende instantie en de persoon die werd uitgeleend. De Hoge Raad oordeelde dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi niet alleen van toepassing is in de situatie dat de uitgeleende persoon na de inleenperiode een arbeidsovereenkomst aangaat met de inlenende organisatie, maar ook wanneer diegene een ‘arbeidsverhouding’ aangaat met de inlenende organisatie. Op grond van dit arrest kan het (dus) zo zijn dat een persoon die ter beschikking is gesteld aan een inlenende organisatie en na afloop van die inleenperiode als zelfstandige (zzp’er) werkzaamheden gaat verrichten voor die inlener, een beroep kan doen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.

Op 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad⁵ verdere invulling gegeven aan de juridische relatie tussen de uitlenende instantie en de persoon die wordt uitgeleend. In dit arrest stond de vraag centraal of een zzp’er, die op basis van een overeenkomst van opdracht tussen hem en de uitlenende instantie (een uitzendbureau) tegen vergoeding ter beschikking werd gesteld aan een inlenende instantie, zich kon beroepen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend voor zover het om een persoon gaat die in zijn verhouding tot het uitzendbureau niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt. Diegene moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is bij het uitzendbureau. De Hoge Raad formuleert in dat kader de volgende maatstaf:

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 20 mei 2022 dat artikel 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (waarin het belemmeringsverbod is opgenomen), omdat sprake is van een ‘kale’ implementatie in nationale wetgeving van dit artikel uit de Uitzendrichtlijn. Voor de uitleg van de begrippen ‘uitzendkracht’ en ‘werknemer’ sluit de Hoge Raad daarom aan bij de definities uit de Uitzendrichtlijn.

In onderhavige zaak gaat het echter niet om de vraag of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi van toepassing is op de relatie tussen [de uitlener] en [de zzp'er] , maar om de vraag of [de uitlener] een bemiddelingsvergoeding in rekening mocht brengen voor de terbeschikkingstelling van [de zzp'er] aan [de inlener] . In artikel 9 Waadi is bepaald dat bij het ter beschikking stellen van een arbeidskracht geen tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van die arbeidskracht mag worden bedongen. Zoals artikel 9a Waadi de vastlegging in de nationale wetgeving vormt van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, zo vormt artikel 9 Waadi de vastlegging in de nationale wetgeving van artikel 6 lid 3 Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad sluit voor de uitleg van de begrippen uit artikel 9a Waadi aan bij de definities uit de Uitzendrichtlijn (zie hiervoor rov. 2.8). Om die reden zal het hof dat in onderhavige zaak ook doen voor de begrippen uit artikel 9 Waadi.

Het hof is van oordeel dat de rechtsverhouding tussen [de uitlener] en [de zzp'er] voldoet aan de door de Hoge Raad genoemde criteria (zie hiervoor in rov. 2.7), zodat [de zzp'er] moet worden aangemerkt als een ter beschikking gestelde arbeidskracht in de zin van artikel 9 Waadi. Het hof zal dat toelichten.

Vaststaat dat [de zzp'er] , als zzp’er, niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was voor [de uitlener] . Om toch een beroep te kunnen doen op artikel 9 Waadi moet dus sprake zijn van een arbeidsverhouding tussen [de uitlener] en [de zzp'er] . [de uitlener] heeft aangevoerd dat daar geen sprake van was, omdat volgens haar uitsluitend sprake was van het faciliteren van een soort van ‘matchingtool’. Via deze tool konden (zorg)organisaties met een (zorg)hulpvraag in contact komen met een zorgprofessional die zichzelf als zzp’er – via [de uitlener] – aan die organisatie ter beschikking wilde stellen. Concreet betekende dit dat [de zzp'er] (als zzp’er) een overeenkomst van opdracht sloot met [de uitlener] , vervolgens door [de uitlener] ter beschikking werd gesteld aan [de inlener] en een vergoeding ontving van [de uitlener] voor de door hem bij [de inlener] verrichte prestaties. Volgens [de uitlener] was in de relatie tussen haar en zorgprofessional [de zzp'er] geen sprake van ‘leiding’ in de zin van het in rov. 2.7 onder (i) genoemde criterium. Het hof volgt haar hierin niet. Uit de feiten en omstandigheden waaronder [de zzp'er] door [de uitlener] aan [de inlener] ter beschikking werd gesteld blijkt dat wel degelijk sprake was van leiding. Zo vloeien uit de algemene voorwaarden van [de uitlener] – waarvan het relatiebeding is vernietigd door [de zzp'er] , maar die voor het overige van toepassing zijn op de tussen [de uitlener] en [de zzp'er] gesloten overeenkomst – verschillende verplichtingen voort waaraan [de zzp'er] zich diende te houden. Niet alleen werd [de zzp'er] geacht de protocollen van [de uitlener] te kennen, maar ook de bedrijfsstructuur (organigram) van [de uitlener] evenals haar bedrijfsprocessen. Ook diende [de zzp'er] zich te houden aan de door [de uitlener] opgestelde gedragscode (een lijst van anderhalf A4). Daarnaast is [de uitlener] een relatiebeding overeengekomen met [de zzp'er] (ook al is dit beding door [de zzp'er] op terechte gronden vernietigd) op grond waarvan het [de zzp'er] tijdens de opdrachtperiode met [de uitlener] , maar ook gedurende een periode daarna, niet vrij stond te werken voor zakelijke relaties van [de uitlener] . Daarnaast was het [de zzp'er] niet toegestaan (zo stelt [de zzp'er] onbetwist) om zich te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Het hof komt dan ook op basis van voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, tot de conclusie dat [de zzp'er] voor en onder leiding van [de uitlener] prestaties leverde en dat [de uitlener] , anders dan zij stelt, niet uitsluitend fungeerde als aanbieder van een ‘matchingtool’.

Daarnaast dient het hof te beoordelen of [de zzp'er] door [de uitlener] aan [de inlener] ter beschikking is gesteld om daar onder toezicht en leiding van [de inlener] tijdelijk werk te verrichten. Van ‘toezicht en leiding’ door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en als over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet worden afgelegd. Daarvan is hier sprake. [de zzp'er] diende te werken volgens de instructies die de leidinggevende en het vaste personeel van [de inlener] hem gaf. [de zzp'er] stelt onbetwist dat hij regelmatig gesprekken voerde met [de inlener] over de werkwijze van [de inlener] en over de bejegening en begeleiding van de heer CK (aan wie [de zzp'er] zorg verleende). Ook diende [de zzp'er] verantwoording af te leggen aan [de inlener] over de taken die hij uitvoerde. [de inlener] bepaalde niet alleen de uit te voeren taken van [de zzp'er] , maar ook het aantal te werken uren en zijn werktijden. Daarnaast hanteerde [de inlener] (zorg)protocollen waaraan [de zzp'er] zich diende te houden en stelde [de inlener] hulpmiddelen ter beschikking waarvan [de zzp'er] gebruik maakte. Uit voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, volgt dat [de zzp'er] zijn werkzaamheden uitvoerde onder toezicht en leiding van [de inlener] . Dat in de algemene voorwaarden van [de uitlener] staat beschreven dat de zzp’er nadrukkelijk niet onder leiding en toezicht van de inlener zijn werkzaamheden zou verrichten en dat de zzp’er vrij was in de uitvoering van zijn werkzaamheden, maakt dat niet anders, omdat de feitelijke situatie waaronder [de zzp'er] bij [de inlener] zijn werkzaamheden verrichtte daarmee niet overeenstemde.

Het Europees werknemersbegrip zorgt ervoor dat categorieën personen niet worden uitgesloten van de bescherming van de Uitzendrichtlijn indien de aard van hun rechtsverhouding niet wezenlijk verschilt van die van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar nationaal recht. Dat volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2022, waarin de Hoge Raad aansluiting heeft gezocht bij de door het Europese Hof van Justitie geformuleerde criteria uit het arrest Ruhrlandklinik: een persoon wiens arbeidsverhouding tot het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die van een werknemer van het uitzendbureau, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer van het uitzendbureau (zie eerder rov. 2.7). De juridische kwalificatie naar nationaal recht van zijn arbeidsverhouding met het uitzendbureau, de aard van de rechtsbetrekking tussen hem en het uitzendbureau en de vorm van hun verhouding is in dat kader niet relevant. Echter, bovenop dit Europees werknemersbegrip, geldt de extra eis van het nationale beschermingscriterium: wordt de persoon die arbeid verricht naar nationaal recht beschermd voor de arbeid die hij verricht? Het Europese Hof van Justitie geeft aan dit criterium een ruime uitleg. Er is niet alleen aan voldaan wanneer een persoon werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst naar nationaal recht, maar ook wanneer iemand werkzaam is op basis van een arbeidsverhouding en rechten geniet die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van werknemers naar nationaal recht.

Het hof dient in onderhavige zaak te beoordelen of [de zzp'er] , als zzp’er, op grond van de arbeid die hij verricht(te) in Nederland wordt beschermd in de zin als bedoeld door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2022. Daarvoor is niet vereist dat de arbeidsverhouding van [de zzp'er] identiek is aan de arbeidsverhouding van een werknemer van [de uitlener] , maar is vereist dat [de zzp'er] een bepaald aantal rechten geniet die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van personen die naar Nederlands recht als werknemers zijn gekwalificeerd.⁶ Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. Zo geniet [de zzp'er] bescherming voor de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden op grond van de inlenersaansprakelijkheid die volgt uit artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof ziet daarin voldoende grond om aan te nemen dat [de zzp'er] op grond van de arbeid die hij verricht(te) in Nederland zodanig wordt beschermd dat hij (ook) de bescherming van de Waadi kan inroepen.

De conclusie die volgt uit het voorgaande is dan ook dat [de zzp'er] (i) op tijdelijke basis werkzaamheden verrichtte voor en onder leiding van [de uitlener] , dat hij daarvoor een vergoeding ontving van [de uitlener] en (ii) dat hij in het kader van de door hem uitgevoerde werkzaamheden bescherming genoot op basis van nationaal recht. Daarnaast werd [de zzp'er] door [de uitlener] (iii) ter beschikking gesteld aan [de inlener] om daar onder toezicht en leiding van [de inlener] tijdelijk werk te verrichten. Hieruit vloeit voort dat (dus) is voldaan aan de door de Hoge Raad in het kader van artikel 9a Waadi geformuleerde criteria, zodat [de zzp'er] een beroep kan doen op de beschermende werking van de Waadi.

[de zzp'er] stelt dat het [de uitlener] op grond van de Waadi niet was toegestaan een tegenprestatie van [de zzp'er] te bedingen voor de terbeschikkingstelling van [de zzp'er] aan [de inlener] . Het hof is het met [de zzp'er] eens. Op grond van artikel 9 Waadi is het namelijk niet toegestaan om bij het ter beschikking stellen van een arbeidskracht een tegenprestatie voor diens terbeschikkingstelling te bedingen. De in artikel 2.1 van de overeenkomst van opdracht overeengekomen bemiddelingsvergoeding van 3,5%, die [de uitlener] inhield op de vergoeding die zij aan [de zzp'er] uitbetaalde in verband met de door [de zzp'er] verrichte arbeid bij [de inlener] , was bedoeld als tegenprestatie van [de zzp'er] voor die terbeschikkingstelling. [de zzp'er] heeft dan ook terecht de nietigheid van deze contractuele bepaling ingeroepen (artikel 3:40 BW). Zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, heeft [de zzp'er] daarom recht op volledige (terug)betaling van de door [de uitlener] in rekening gebrachte bemiddelingsvergoeding.

Doordat [de zzp'er] recht heeft op volledige teruggave van de bemiddelingsvergoeding, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of [de zzp'er] bij akte na tussenarrest nog mocht vorderen dat de bemiddelingsvergoeding door het hof zou worden gematigd tot een door het hof in redelijkheid te bepalen bedrag. Het hof zal het bezwaar van [de uitlener] , dat [de zzp'er] in dit stadium van de procedure zijn eis niet meer mocht wijzigen, daarom niet bespreken.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [de uitlener] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.⁷

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).