Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:3728, 200.318.672/01

wijziging van het verweer; tegenverzoeken voor het eerst in hoger beroep toegelaten

[de werknemer] legt zich in hoger beroep neer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de procedure bij de kantonrechter heeft hij vol ingezet op afwijzing van het verzoek van Amasus en geen (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan. Strikt genomen is het in strijd met artikel 362 Rv om voor het eerst in hoger beroep een tegenverzoek in te dienen, zoals [de werknemer] doet door nu wel aanspraak te maken op de transitievergoeding en op een billijke vergoeding omdat Amasus ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

Amasus heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Voor wat de transitievergoeding betreft ziet het hof geen bezwaar. Als het hof zou overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar het verzoek van Amasus om haar niet te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding zou afwijzen, dan heeft [de werknemer] krachtens de wet aanspraak op die vergoeding met wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Er is in dat geval ook geen redelijk belang mee gediend om [de werknemer] te noodzaken tot een nieuwe procedure bij de kantonrechter om die wettelijke aanspraak te effectueren met inachtneming van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW.

De goede procesorde is bij eventuele behandeling van dit tegenverzoek niet in het geding.¹

In een geval als dit, waarin de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, is denkbaar dat zich na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter kwesties hebben voorgedaan die de werknemer aanleiding geven om alsnog te berusten in beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een billijke vergoeding te claimen wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarvoor is vereist dat dit ernstig verwijtbaar handelen tot de ontbinding heeft geleid (zie artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW). Gelet op die noodzakelijke samenhang ligt het voor de hand dat de rechter in hoger beroep, die aan de hand van het feitencomplex beslist over de vraag of er een grond is voor beëindiging, zich op verzoek ook uitlaat over het causale verband met het gestelde ernstig verwijtbare gedrag en de op grond daarvan geclaimde billijke vergoeding.

Amasus heeft zich in haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling inhoudelijk verweerd tegen de verzochte billijke vergoeding. Mede gelet daarop is niet gebleken dat Amasus in haar processuele belangen wordt geschaad wanneer het hof dit tegenverzoek toelaat. [de werknemer] is dus ondanks artikel 362 Rv ‘ontvankelijk’ in zijn tegenverzoeken.

de beslissing in het kort

De beslissing van het hof is dat het ontbindingsverzoek van Amasus ten onrechte is afgewezen. Het hof zal het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op 5 mei 2023.

Omdat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft hij recht op de transitievergoeding.

[de werknemer] heeft geen recht op een billijke vergoeding.

Het hof zal de proceskostenbeslissing van de kantonrechter vernietigen en de kosten in die procedure, overeenkomstig Aanbeveling 3.2 van de ‘Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz’², alsnog compenseren. [de werknemer] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof.

Het hof legt hieronder uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.

eerst de vaststaande feiten

Op 13 oktober 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Amasus en [de werknemer] waarbij

de werkzaamheden zijn doorgesproken en aan [de werknemer] is medegedeeld dat het niet is toegestaan

om op eigen initiatief en zonder overleg het eigen werk niet uit te voeren dan wel een eigen

invulling te geven aan zijn werkzaamheden. Ook is de werkprocedure met [de werknemer] besproken. Amasus heeft in haar e-mail van dezelfde datum, voorafgaande aan het gesprek, de bedrijfsregels alvast onder de aandacht van [de werknemer] gebracht. Op 28 mei 2021 heeft weer een gesprek plaatsgevonden over de uitvoering van de functie door [de werknemer] , zijn houding en zijn gedrag. Tijdens dat gesprek heeft Amasus kritiek geuit op de wijze waarop [de werknemer] zijn werk (niet) uitvoert en op het feit dat [de werknemer] geen gehoor geeft aan het verzoek om zijn werkzaamheden weer op kantoor uit te voeren. Van dit gesprek is door Amasus een schriftelijk verslag opgesteld dat met [de werknemer] is gedeeld. Met een brief van 18 juni 2021 is [de werknemer] aangesproken op zijn functioneren en gedrag, waaronder het zonder afstemming vooraf opnemen van vakantie en het niet goed registreren van de resultaten van de door hem uitgevoerde scheepsinspecties, en hij is gewaarschuwd voor sancties. [de werknemer] heeft daarop geantwoord zich niet te herkennen in het verweten gedrag.

Op 18 oktober 2021 heeft Amasus opnieuw met [de werknemer] gesproken over zijn taakvervulling en gedrag waarvan ook een gespreksverslag is opgesteld. Per e-mail van 28 februari 2022 is [de werknemer] door Amasus erop aangesproken dat hij elke vrijdag aanwezig dient te zijn bij het overleg over de planning en zich dient te houden aan de procedure voor het opnemen van verlof.

Tijdens een gesprek op vrijdag 8 april 2022 heeft Amasus aan [de werknemer] de constateringen van de directeur voorgehouden. Afgesproken is dat [de werknemer] hierop kan reageren tijdens een gesprek op maandag 11 april 2022 om 9:00 uur.

[de werknemer] heeft zich op zondag 10 april 2022 ziekgemeld. In de terugkoppeling van het spreekuur van 22 april 2022 gaf de bedrijfsarts aan dat [de werknemer] arbeidsongeschikt is op medische gronden. Op 29 april 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen Amasus en [de werknemer] . Vanwege de medische situatie van [de werknemer] (doofheid aan beide oren) heeft [de werknemer] tijdens dat gesprek geen inhoudelijke reactie gegeven op de constateringen van de directeur.

Met een brief van 29 april 2022 heeft Amasus [de werknemer] verzocht om een schriftelijke reactie op de constateringen van de directeur, die zij uiterlijk op 3 mei 2022 om 16:00 uur wil ontvangen. [de werknemer] heeft hieraan geen gehoor gegeven. Per brief van 3 mei 2022 heeft Amasus [de werknemer] vervolgens geschorst tot het moment waarop de kantonrechter uitspraak heeft gedaan over het ontslag.

Amasus heeft de vervolgens door [de werknemer] ingeschakelde gemachtigde laten weten dat [de werknemer] nog uiterlijk op 12 mei 2022 om 17:00 uur een schriftelijke verantwoording kan geven.

De verlangde verantwoording is uitgebleven, waarna Amasus ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Na de afwijzing daarvan door de kantonrechter op

11 augustus 2022 heeft Amasus Shipping, in overleg met Amasus Fleet, in november 2022 opdracht gegeven aan Hoffmann Bedrijfsrecherche om nader onderzoek te doen naar de onder 3.7 bedoelde bevindingen van de directeur van Amasus. Daarbij zijn ook activiteiten van [de werknemer] uit een eerdere periode onderzocht aan de hand van zijn declaraties. [de werknemer] is in dit onderzoek niet gehoord.

Amasus heeft [de werknemer] op 13 september 2022 een brief geschreven waarin onder meer staat dat [de werknemer] op zondag 11 september 2022 heeft gemaild (niet gericht aan een bepaalde persoon bij Amasus) dat hij van 12 tot en met 20 september 2022 vakantie opneemt. Daarmee handelt [de werknemer] weer in strijd met de bedrijfsregels. Bovendien is hij, nadat hij op 1, 9 en 12 september 2022 onbereikbaar was voor de Arbodienst, uitgenodigd bij de Arbo-arts op 20 september 2022. Amasus verwacht dat [de werknemer] die afspraak nakomt, anders zal zijn loon worden opgeschort tot hij een afspraak bij de bedrijfsarts heeft gehad.

De advocaat van [de werknemer] heeft Amasus met een kruisende brief, ook van 13 september 2022, meegedeeld dat [de werknemer] nog steeds volledig arbeidsongeschikt is, maar wel in staat is om vakantie te genieten hetgeen hij tot en met 20 september 2022 doet, zoals [de werknemer] Amasus onlangs heeft gemeld. De advocaat vraagt daarom de oproep voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 20 september 2022 te verzetten. Ook verzoekt de advocaat om een bevestiging dat de schorsing niet langer geldt. Op die laatste vraag heeft Amasus niet gereageerd.

de bezwaren van Amasus tegen de uitspraak van de kantonrechter

Het rapport van Hoffmann heeft bevestigd dat zij [de werknemer] helemaal niet meer kan vertrouwen, aldus Amasus.

Het hof zal de beroepsgronden gezamenlijk bespreken.

de aanleiding voor het ontbindingsverzoek

Het hof constateert dat Amasus [de werknemer] meer dan eens heeft gewaarschuwd zich aan werkinstructies te houden of hem heeft aangesproken op handelen in strijd met instructies over scheepsbezoeken, zoals op 13 oktober 2020 en op 18 oktober 2021. Ook is [de werknemer] meer dan eens aangesproken op het niet nakomen van de regels voor het opnemen van verlof, zoals op 18 juni 2021 en 28 februari 2022.

[de werknemer] vermeldde in zijn declaratie over maart 2022 op de 7e een reis naar Harlingen voor een opvolgingsonderzoek op de Eems Sky, maar bij navraag door de directeur gaf de kapitein aan dat [de werknemer] niet aan boord geweest. Op 9 maart zou [de werknemer] in Werkendam de H&S Prudence op de werf hebben bezocht, maar aldaar is hij volgens de superintendent niet aan boord geweest terwijl hij ook niet in het logboek is geregistreerd of op de terminal is gesignaleerd. Voor de 18e noteerde [de werknemer] een bezoek aan de Eems Sprinter in Schiedam. Daar is hij volgens de kapitein niet geweest. Voor de 24e declareerde [de werknemer] kilometers voor een scheepsbezoek in Amsterdam, maar de avond ervoor had hij besloten de volgende dag vrij te nemen. Op de 29e declareerde [de werknemer] voor een reis naar de H&S Fairness in Bremen. De kapitein heeft hem niet aan boord gezien. Op de 31e zou [de werknemer] volgens de planning in zijn agenda ’s middags de Eems Sky in Delfzijl bekijken. Hij declareerde echter voor een reis naar de werf in Dordrecht waar de Eems Sun lag, maar is niet aan boord gezien volgens de informatie van de directeur.

Van de bezoeken op 7, 9, 18 en 31 maart heeft [de werknemer] ook geen foto’s (van zijn telefoon naar het systeem Support) doorgestuurd, aldus Amasus. Inspectierapporten zijn niet ontvangen.

het oordeel van het hof over dat verzoek

Voor de vakantiedag op 24 maart 2022 die [de werknemer] de avond tevoren besloot te nemen en de vakantie vanaf 12 september 2022, waarover [de werknemer] zijn werkgever ook pas de dag tevoren en niet in persoon informeerde, heeft [de werknemer] niet de voorgeschreven weg bewandeld hoewel hij daarop eerder uitdrukkelijk door Amasus is gewezen. In de brief van 18 juni 2021 staat dat Amasus de dan geplande vakantie van de week erop zal toestaan “onder de voorwaarde dat dit de allerlaatste keer is dat je dit gedrag laat zien”.

[de werknemer] heeft ter zitting bij het hof aangeboden te bewijzen dat zijn ook bij Amasus werkende dochter zonder meer vrij kreeg wanneer zij dat wilde en dat dat feitelijk ook voor hem gold, maar het hof passeert dit bewijsaanbod. Duidelijk was uit de brief van 18 juni 2021 dat Amasus vond dat [de werknemer] een loopje nam met de afspraken en dat zij hem aan de spelregels wilde houden. Voor zover [de werknemer] met zijn bewijsaanbod suggereert en zou willen aantonen dat hij ongelijk werd behandeld, gaat dat niet op omdat niet onderbouwd is aangevoerd dat sprake is van gelijke gevallen.

Kenmerkend voor de functie van [de werknemer] is dat hij een grote mate van vrijheid heeft en een belangrijk deel van zijn werk buiten kantoor, zonder toezicht, verricht. Die vrijheid brengt ook verantwoordelijkheden met zich mee: de werkgever moet erop kunnen vertrouwen dat [de werknemer] de afspraken omtrent werk en vrije dagen nakomt.

Daarbij heeft [de werknemer] een functie die de veiligheid van bemanning en de vloot moet bevorderen en dat brengt mee dat met een zekere regelmaat inspecties moeten worden uitgevoerd op schepen (die nu eens hier en dan weer daar liggen) en dat de werkgever daarvan deugdelijk verslag krijgt.

In dat verband moet Amasus erop kunnen vertrouwen dat [de werknemer] ook werkelijk zijn best doet om een geplande inspectie of een ‘bezoek’ door te laten gaan. De gang van zaken bij de Fairness in Bremen op 29 maart 2022 overtuigt het hof daar niet van. [de werknemer] heeft uiteindelijk in zijn verweerschrift in de kantonprocedure aangevoerd dat hij niet aan boord kon komen omdat de Fairness naast een importer lag en niet aan de kade, waardoor het schip onbereikbaar was. Ten bewijze daarvan heeft hij foto’s bijgevoegd. Die foto’s zijn echter gemaakt tijdens een eerder bezoek op 25 januari 2022 in de Merwehaven te Rotterdam, zoals [de werknemer] later heeft erkend. Daarmee laat hij de vraag onbeantwoord waarom hij dan op 29 maart 2022 niet aan boord is geweest, en overigens ook waarom hij op 25 januari 2022 in de situatie als weergegeven op de foto’s wel een inspectierapport heeft kunnen opmaken. Een sluitende verklaring is ook ter zitting niet gegeven.

e-grond of g-grond maar geen ernstig verwijtbaar handelen van werknemer

Amasus heeft in haar beroepschrift veel moeite gedaan om tegemoet te komen aan de kritiek van de kantonrechter, die oordeelde dat zij onvoldoende weerwoord had tegenover de betwisting door [de werknemer] van de verklaringen, waarmee zij haar twijfel aan de juistheid van de declaratie onderbouwde. [de werknemer] heeft daar vervolgens weer het zijne over gezegd.

Het hof laat dat voor wat het is, want ook zonder die aanvullende informatie is er al voldoende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor is overwogen.

Het onderzoek dat Amasus na de beslissing van de kantonrechter heeft uitgevoerd, heeft haar doen realiseren dat er wellicht meer vraagtekens gezet konden worden bij werkzaamheden van [de werknemer] . In dat verband heeft zij [de werknemer] , naar zij ter zitting heeft erkend, ten onrechte ervan beschuldigd dat hij heeft gewerkt met een alcoholtester waarvan het geldigheidscertificaat verlopen was. Daarvoor heeft zij haar excuses aangeboden.

Amasus beroept zich verder in enkele alinea’s van haar beroepschrift op de uitkomsten van het rapport van Hoffmann. Het hof gaat daaraan voorbij omdat de bewuste alinea’s onvoldoende concrete stellingen bevatten waartegen [de werknemer] zich zou kunnen verweren. Het rapport is bovendien nieuw voor [de werknemer] , want hij is in het kader van het onderzoek door Hoffmann niet gehoord.

geen verband met ziekte en geen herplaatsingsmogelijkheid

geen reden voor een billijke vergoeding aan werknemer

Het hof verwerpt deze stelling. [de werknemer] miskent dat hij, door geen verantwoording af te leggen na een redelijk verzoek van de werkgever, de verdenking oproept dat hij iets te verbergen heeft. Op zichzelf is juist dat Amasus duidelijkheid had moeten verschaffen over haar plannen met [de werknemer] nadat het ontbindingsverzoek was afgewezen. Maar wellicht had [de werknemer] ook kunnen bedenken dat hij geen bijdrage voor goed overleg daarover leverde toen hij op 11 september 2022 in strijd met de hem bekende regels meedeelde met ingang van de volgende dag op vakantie te zijn. Het onderzoek door Hoffmann is door het hof buiten beschouwing gelaten.

En hoe dan ook miskent [de werknemer] dat het zijn eigen gedrag is geweest dat leidt tot de, kennelijk ook door hem gevoelde, onafwendbaarheid van het einde van de arbeidsovereenkomst. Er is geen causaal verband tussen de verwijten die [de werknemer] aan Amasus maakt en de reden voor de beëindiging (zie wat onder 3.4 is opgemerkt in verband met artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW).

geen verplichte opzegtermijn bij beëindiging op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW

de conclusie

Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.⁵