Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-06-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4749, 200.308.932

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser (de curator) toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Door de curator zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die een uitzondering op deze strikt te hanteren twee-conclusie-regel rechtvaardigen. Het hof zal de eiswijziging dan ook buiten beschouwing laten.

Voor zover thans relevant heeft het hof in het tussenarrest van 10 januari 2023 overwogen en geoordeeld dat de eigendom van de drie bedrijfswagens ten tijde van de overdracht aan [geïntimeerde] aan Langius Holding toebehoorde, dat de verrekenverklaring ook ziet op Langius Holding, dat de facturen van Langius Holding ter zake de overdracht van de drie bedrijfswagens door [geïntimeerde] zijn voldaan door verrekening met de vordering van [geïntimeerde] op Langius Dienstverlening B.V. (hierna: Langius Dienstverlening), dat het beroep door de curator op de faillissementspauliana slaagt en dat de curator de bevoegdheid toekwam bij brief van 24 februari 2021 (de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan) de overdracht van de drie bedrijfswagens aan [geïntimeerde] te vernietigen. Het hof neemt de inhoud van dit tussenarrest hier over.

Een geslaagd beroep op de faillissementspauliana leidt er toe dat door het causale stelsel de bedrijfswagens steeds eigendom van Langius Holding zijn gebleven. Dit betekent dat de drie bedrijfswagens door [geïntimeerde] overeenkomstig het bepaalde in artikel 51 lid 1 Fw aan de curator moeten worden teruggegeven. De verplichting tot teruggeven wordt beheerst door de regels omtrent onverschuldigde betaling (afdeling 2 van titel 4 van boek 6 BW). Wanneer ongedaanmaking vanwege de aard van de prestatie onmogelijk is, kan de verbintenis tot ongedaanmaking worden omgezet in een verbintenis tot waardevergoeding, zo volgt uit artikel 6:210 lid 2 BW. Als ongedaanmaking om een andere reden dan de aard van de prestatie niet meer mogelijk is, ontstaat een verbintenis tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 BW.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] verklaard dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken1] ‘is geleverd zonder motorblok en dat die wagen voor een bedrag van ongeveer € 200,00 tot maximaal € 1.000,00 naar de export is gegaan.’ Ook heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] verklaard dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken2] ‘een sloopauto betrof, die aan het einde van zijn economische levensloop was en voor € 250,00 naar de sloop is gegaan’ en dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken3] ‘nog in bezit is van [geïntimeerde] , maar de nodige butsen en schades heeft’. De curator heeft dit alles niet weersproken.

Hieruit volgt dat de bedrijfswagen met kenteken [kenteken3] , die nog in bezit is van [geïntimeerde] , teruggegeven zou kunnen worden aan de curator. De vordering van de curator heeft echter uitsluitend betrekking op vergoeding van de waarde van de bedrijfswagens en - gelet op de tardieve eiswijziging - niet op het teruggeven van de bedrijfswagens. Dit betekent dat de vordering van de curator voor zover betrekking hebbend op de bedrijfswagen met kenteken [kenteken3] niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Hoewel de bedrijfswagens met de kentekens [kenteken1] en [kenteken2] niet meer in bezit zijn van [geïntimeerde] , is geen sprake van een situatie waarin ongedaanmaking vanwege de aard van de prestatie onmogelijk is. Dit betekent dat de curator ook ten aanzien van deze bedrijfswagens slechts aanspraak kan maken op teruggave. Uit de verklaring van [geïntimeerde] ter mondelinge behandeling valt echter op te maken dat hij feitelijk niet meer in staat is deze bedrijfswagens terug te geven en toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis tot teruggave van deze bedrijfswagens. Met betrekking tot deze twee bedrijfswagens kan de curator dan ook vervangende schadevergoeding vorderen (artikel 6:74 BW).

Het hof zal de door de curator bij dagvaarding in hoger beroep gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 5 maart 2021, de dag dat het verzuim met de brief van 24 februari 2021 is ingetreden.

Het door de curator ingestelde (principaal) hoger beroep slaagt deels. Het door [geïntimeerde] ingestelde (incidenteel) hoger beroep slaagt niet. Voor alle duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen, behoudens de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling, en, opnieuw recht doende, de vordering van de curator alsnog (op andere grond) deels toewijzen.

Hoewel het door de curator ingestelde hoger beroep deels slaagt, ziet het hof in de omstandigheid dat de curator zich eerst in hoger beroep heeft beroepen op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) op grond waarvan tot gedeeltelijke toewijzing van zijn vordering wordt gekomen aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten.

Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het door de curator ingestelde (principaal) hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] , die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, opnieuw verweer heeft gevoerd in de vorm van een door hem ingesteld (incidenteel) hoger beroep kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer en het (incidenteel) hoger beroep hem op een kostenveroordeling komt te staan. Het hof zal in het door [geïntimeerde] ingestelde (incidenteel) hoger beroep daarom geen proceskostenveroordeling opleggen.

De door de curator gevorderde omzetbelasting over de proceskosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. Bij de vaststelling van de forfaitaire bedragen van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat is reeds rekening gehouden met eventueel verschuldigde omzetbelasting. Bovendien is geen sprake van werkelijk gemaakte kosten in de zin van artikel 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Over het griffierecht is geen omzetbelasting in rekening gebracht, zodat het griffierecht niet met omzetbelasting kan worden vermeerderd. In het exploot van dagvaarding heeft de deurwaarder vermeld dat de kosten van het exploot niet zijn verhoogd met omzetbelasting nu de curator deze fiscaal kan verrekenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof geen aanleiding de explootkosten te vermeerderen met omzetbelasting.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).