Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:6140, 200.327.165
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:6140, 200.327.165
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 18 juli 2023
- Datum publicatie
- 21 juli 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2023:6140
- Zaaknummer
- 200.327.165
Inhoudsindicatie
Overheidsaanbesteding.
Artikel 2:85 en 2:87 lid 2 sub h Aw 2012.
Wet Bibob.
Verhouding Bibob-formulier en UEA.
Dient civielrechtelijke veroordeling op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van (indirect) aandeelhouder/bestuurder van inschrijver te worden gemeld in het kader van Bibob-formulier (onder vraag 4J en 5D)?
Uitspraak
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.327.165
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo: 294361)
arrest in kort geding van 18 juli 2023
in de zaak van
Willemsen-de Koning Groep B.V.
die is gevestigd in Rotterdam
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: Willemsen-de Koning
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk
tegen
1 Gemeente Dinkelland
die zetel houdt in Denekamp
die zetel houdt in Enschede
die zetel houdt in Haaksbergen
die zetel houdt in Nijverdal
die zetel houdt in Hengelo
die zetel houdt in Losser
die zetel houdt in Oldenzaal
die zetel houdt in Tubbergen
die zetel houdt in Vriezenveen
die zetel houdt in Wierden
en bij de rechtbank optraden als gedaagden
hierna: de Gemeenten
advocaat: mr. M.J. Mutsaers
en
Brookhuis Personenvervoer B.V.
die is gevestigd in Oldenzaal
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Brookhuis
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys
1 Het verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 13 juni 2023 heeft op 29 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2 De kern van de zaak
In december 2022 hebben de Gemeenten een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven voor de “Maatwerk voorziening Vervoer 2023”. De aanbesteding bestaat uit vier percelen. Deze zaak betreft perceel 1 “incidentele maatwerkvervoer en de callcentertaken”.
Op 9 maart 2023 hebben de Gemeenten de vier inschrijvers bericht dat zij voornemens zijn de opdracht die betrekking heeft op perceel 1 te gunnen aan Willemsen-de Koning. Brookhuis is als tweede geëindigd.
Bij de voorzieningenrechter heeft Brookhuis, die het niet eens is met de voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeenten, onder meer gevorderd dat de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 wordt ingetrokken en het de Gemeenten wordt verboden om perceel 1 aan Willemsen-de Koning te gunnen.
Daaraan legt Brookhuis ten grondslag dat Willemsen-de Koning had moeten worden uitgesloten omdat zij informatie over een civielrechtelijke veroordeling van haar (indirecte) bestuurder en aandeelhouder [naam1] bij het invullen en indienen van het Bibob-formulier heeft achtergehouden. [naam1] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022 op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van enkele miljoenen wegens de benadeling van de provincie Gelderland als schuldeiser van Brachium B.V., de vennootschap waarin de activiteiten van Willemsen-de Koning eerder werden uitgeoefend. Door deze informatie niet aan de Gemeenten te geven heeft Willemsen-de Koning zich schuldig gemaakt aan het afleggen van een in ernstige mate valse verklaring, althans informatie achtergehouden in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub h Aw 2012. Dat had tot uitsluiting van Willemsen-de Koning aan deze aanbesteding moeten leiden.
Verder is Brookhuis het niet eens met de motivering van de gunningsbeslissing omdat haar inschrijving op een aantal punten niet juist is beoordeeld. Als dat wel was gebeurd, zou zij als eerste in de ranking zijn geëindigd en de opdracht aan haar zijn gegund.
De Gemeenten en Willemsen-de Koning, die bij de voorzieningenrechter in de zaak is tussengekomen, hebben zich verweerd en handhaving van de gunningsbeslissing bepleit.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Brookhuis bij vonnis van 8 mei 2023 (het vonnis) deels toegewezen en de Gemeenten onder meer verboden perceel 1 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning, geboden om de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 in te trekken en alle inschrijvingen op perceel 1 te (laten) herbeoordelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden de Gemeenten Willemsen-de Koning inderdaad moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding, op de door Brookhuis aangevoerde argumenten.
Daarmee is Willemsen-de Koning het niet eens. Zij heeft hoger beroep ingesteld en een aantal klachten tegen het vonnis geformuleerd. Haar vorderingen in hoger beroep waren in eerste instantie gericht op het herstel van de gunningsbeslissing van 9 maart 2023, in die zin dat haar uitsluiting weer ongedaan wordt gemaakt en de Gemeenten verder gaan met de voorgenomen gunning aan haar. De Gemeenten hebben zich in hoger beroep (grotendeels) gerefereerd aan het oordeel van het hof. Brookhuis heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
De Gemeenten hebben op 31 mei 2023 ter uitvoering van het vonnis een nieuwe gunningsbeslissing genomen, waarbij de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 is ingetrokken, Willemsen-de Koning van verdere deelname aan de aanbesteding is uitgesloten en het voornemen om perceel 1 te gunnen aan Brookhuis is neergelegd. Willemsen-de Koning heeft op 16 juni 2023 haar vorderingen in hoger beroep met het oog daarop gewijzigd.
Het hoger beroep van Willemsen-de Koning slaagt. Het hof zal het vonnis (gedeeltelijk) vernietigen, de vorderingen van Willemsen-de Koning in het hoger beroep grotendeels toewijzen en de vorderingen van Brookhuis alsnog afwijzen. Daarvoor geldt het volgende.