Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7395, 200.323.558

De beslissing van het hof is dat de billijke vergoeding in stand blijft maar dat [verweerder] de kosten van rechtsbijstand moet terugbetalen aan Red Hat. Red Hat wordt veroordeeld in de proceskosten bij zowel de kantonrechter als in dit hoger beroep.

[verweerder] (geboren [in] 1984) is met ingang van 1 mei 2022 bij Red Hat in dienst getreden voor onbepaalde tijd, met een proeftijd van twee maanden, in de functie van [functie] . Zijn maandloon bedraagt € 7.330,25 exclusief commissie en vakantietoeslag en vergoedingen voor auto en ziektekosten. Bij indiensttreding heeft [verweerder] een “tekenbonus” van € 10.000,00 bruto ontvangen. Als emolumenten zijn onder andere een variabele looncomponent van € 25.000,00 bruto per jaar en garantiebonussen over de laatste twee kwartalen van 2023 van respectievelijk € 3.125,00 bruto en € 1.041,67 bruto overeengekomen.

[verweerder] is kennismigrant. Zijn verblijfstitel in Nederland is afhankelijk van het hebben van betalend werk in loondienst.

Red Hat is een wereldwijde ICT-onderneming. Zij wilde dat haar media “vertical” (afdeling) zich meer zou gaan richten op toepassing en ontwikkeling van Red Hat software ten behoeve van digitale televisie en andere internettoepassingen (Media and Entertainment).

Wegens het naderende einde van de proeftijd heeft op 28 juni 2022 een online evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Red Hat (vertegenwoordigd door de leidinggevenden [naam1] , [naam2] en [naam3] ) en [verweerder] . Over wat er toen precies is gezegd en afgesproken verschillen de meningen. Uitkomst was in elk geval dat Red Hat geen reden zag om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen.

In zijn e-mail van 14 juli 2022 schrijft [naam1] onder andere het volgende aan [verweerder] :

Op 15 juli 2022 reageert [verweerder] per e-mail onder andere als volgt op de e-mail van [naam1] :

Red Hat bericht per e-mail van 3 augustus 2023 onder andere het volgende aan [verweerder] :

Per 3 augustus 2023 is [verweerder] door Red Hat vrijgesteld van werk met behoud van loon.

Op de zitting bij de kantonrechter heeft [verweerder] aangegeven dat hij inmiddels ook vindt dat een terugkeer naar Red Hat niet meer mogelijk is. Voor hem gaf een aantal schriftelijke verklaringen van collega’s uit november 2022 de doorslag; daaruit leidde [verweerder] af dat voortzetting van zijn werkzaamheden bij Red Hat niet langer mogelijk was. De kantonrechter heeft het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 februari 2023.

Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, zo voert Red Hat aan, is het niet zo dat zij veel moeite heeft gedaan om [verweerder] bij haar in dienst te laten treden. [verweerder] heeft zelf gereageerd op een openstaande vacature zonder enige bemiddeling door een headhunter. Dat er een tekenbonus van € 10.000,00 bruto is gegeven was in die tijd niets bijzonders en is overigens gebruikelijk binnen de IT branche. Ook is het niet zo dat Red Hat van [verweerder] verwachtte dat hij andere werkzaamheden zou gaan verrichten dan die waarvoor hij was aangenomen. Alle werkzaamheden die hem werden opgedragen vielen onder de functieomschrijving. [verweerder] echter bleek te solistisch; hij bleek vooral op “media competence alone” te willen werken en zijn eigen agenda daarin te volgen. Red Hat wilde dat [verweerder] eerst de Red Hat cultuur en producten leerde kennen en zou samenwerken binnen het team, waarbij Red Hat overigens ruimte bood (een dag in de week) aan [verweerder] om zijn eigen ideeën, waarvoor echt wel waardering bestond, verder te ontwikkelen. De instructies van Red Hat, gegeven in het evaluatiegesprek en herhaald in de e-mail van 14 juli 2022, bleken echter aan dovemansoren gericht. Die e-mail is een impliciete waarschuwing dat [verweerder] redelijke instructies moet opvolgen waarop [verweerder] daags erna echter boos en laatdunkend richting zijn leidinggevende reageert. De aanloop naar de indiensttreding en deze gedragingen van [verweerder] kunnen niet leiden tot het oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van Red Hat zodat een billijke vergoeding niet aan de orde kan zijn, laat staan een vergoeding van € 60.000,00. Een en ander wordt door [verweerder] betwist.

Uit het verzoekschrift aan de kantonrechter blijkt dat Red Hat haar ontbindingsverzoek primair baseerde op artikel 7:669 lid 3 onder g (verstoorde arbeidsverhouding). Omdat [verweerder] zich neerlegde bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gelet op de overgelegde verklaringen van directe collega’s waaruit hem duidelijk werd dat terugkeer naar Red Hat niet mogelijk was, heeft de kantonrechter geconcludeerd dat dan inderdaad moest worden ontbonden op de g-grond. Op grond van artikel 7:671b lid 9 BW kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof komt, net als de kantonrechter, tot de conclusie dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst inderdaad aan Red Hat is te verwijten in de zin van dit wetsartikel. Dat wordt als volgt uitgelegd.

De problematiek tussen partijen is voortgekomen uit een verschil van inzicht wat de taken van [verweerder] nu precies behelsden. Dat wordt geïllustreerd door de e-mails die het hof hiervoor heeft geciteerd. Dit verschil van inzicht is volgens Red Hat door haar aan de orde gesteld in het gesprek van 28 juni 2022 en [verweerder] gaf toen te kennen zich te zullen richten naar de instructies die hem werden gegeven met als gevolg dat Red Hat besloot de arbeidsovereenkomst niet tijdens de proeftijd op te zeggen. [verweerder] betwist dit echter; hij zegt dat er geen sprake van was dat zijn baan op het spel stond. Er werd vooral gesproken over het verloop van zijn “onboarding process”. Ondanks het gespreksverslag van een maand later (e-mail van 29 juli 2022) dat door [naam1] aan de personeelsafdeling is toegestuurd en is bevestigd in de schriftelijke verklaringen van [naam1] , [naam2] en [naam3] blijft [verweerder] bij zijn betwisting van de juistheid hiervan en wijst hij erop dat dit verslag alleen maar achteraf (na de mailwisseling van 14 en 15 juli 2022) is gemaakt door Red Hat om sterker te staan in de ontslagprocedure. Aan hem zijn in dat gesprek geen instructies gegeven om anders te gaan werken. Dat las hij namelijk voor het eerst in de e-mail van 14 juli 2022 terwijl het toch voor de hand had gelegen dergelijke instructies eerder aan hem per e-mail te bevestigen. Toen kreeg hij voor het eerst te horen dat zijn creatieve activiteiten op het gebied van Media and Entertainment, waarvoor hij juist was aangenomen, moesten stoppen en dat hij zich uitsluitend moest gaan toeleggen op generieke IT-taken. Dat viel hem rauw op het dak en was voor hem de reden om zijn, naar eigen zeggen, “directe” e-mail van 15 juli 2022 te sturen aan Red Hat die vervolgens bij haar weer volstrekt verkeerd viel; zowel qua inhoud als qua toonzetting.

Het hof overweegt dat de beslissing van Red Hat om daarna te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst een te grote stap is in deze snelle verharding van standpunten en communicatie tussen partijen. Door het hof wordt opgemerkt dat, als de visie van Red Hat over de inhoud van het gesprek van 28 juni 2022 juist is, het opmerkelijk is dat dit zo laat is vastgelegd. Als er (aan het einde van de proeftijd) zulke wezenlijke zaken besproken zouden zijn dan zou het voor de hand hebben gelegen dat Red Hat dit direct aan [verweerder] schriftelijk zou hebben bevestigd. Het hof vindt de vraag wie er inhoudelijk gelijk heeft over de functieinhoud, de instructies aan [verweerder] en wat er aan de orde is geweest in het gesprek van 28 juni 2022 echter minder van belang. Datzelfde geldt voor het verwijt van Red Hat dat [verweerder] een niet door zijn leidinggevende geautoriseerde aankoop met de zakelijke creditcard had gedaan waartegenover [verweerder] weer met bewijs aanvoert dan hij toestemming daarvoor had gekregen van een hogere manager. Het hof is namelijk van oordeel dat Red Hat als goed werkgever een pas op de plaats had moeten maken. Zij had na de e-mail van 15 juli 2022, waaruit overduidelijk volgt dat [verweerder] boos is omdat hij vindt dat hij andere werkzaamheden moet verrichten dan waarvoor hij op basis van zijn kennis en ervaring is aangenomen, het gesprek met hem had moeten aangaan. In een dergelijk gesprek zou ook aan de orde hebben moeten komen de toonzetting van die e-mail die Red Hat niet aanstond. In plaats van kort na de e-mail mede te delen dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëeindigd had van Red Hat als goed werkgever verwacht kunnen worden dat zij met [verweerder] het gesprek was aangegaan om een en ander goed uit te praten en om te bezien of verdere samenwerking mogelijk was. Als uit dat gesprek zou zijn gevolgd dat Red Hat van mening bleef dat de opgedragen werkzaamheden wel tot het overeengekomen takenpakket behoorden en als [verweerder] zich hiertegen bleef verzetten, dan brengt goed werkgeverschap met zich dat [verweerder] alsnog de kans en de tijd zou hebben moeten krijgen zich aan de instructies van Red Hat te conformeren of, meer vanuit het perspectief van Red Hat gezien, zijn functioneren te verbeteren.

Door in plaats hiervan direct te besluiten de arbeidsovereenkomst te beëindigen heeft Red Hat onvoldoende rekening gehouden met de ingrijpende gevolgen die beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] heeft. Het hof acht van belang dat onbetwist is dat [verweerder] een goed betalende baan heeft opgegeven naar aanleiding van een openstaande vacture bij Red Hat op Linkedin en dat Red Hat hem graag zag komen omdat zij behoefte had aan zijn bij eerdere werkgevers opgebouwde ervaring en kennis op het gebied van Media and Entertainment, dus in de vertical die Red Hat wilde gaan uitbouwen. Ook geldt dat Red Hat enkele weken eerder, aan het einde van de proeftijd, toen er volgens haar al de nodige bedenkingen waren gerezen over het gedrag van [verweerder] , onvoldoende aanleiding zag om met gebruikmaking van het proeftijdbeding de arbeidsovereenkomst direct op te zeggen. Ook koos ze er, zoals hiervoor overwogen, op dat moment niet voor de volgens haar gemaakte afspraken over de functievervulling vast te leggen. Zij heeft toen een eigen afweging gemaakt en [verweerder] definitief voor onbepaalde tijd in dienst laten komen. Aan Red Hat was bovendien bekend dat beëindiging van het dienstverband betekende dat de verblijfstitel in Nederland van [verweerder] (en zijn gezin) op losse schroeven kwam te staan omdat hij binnen drie maanden daarna ander betalend werk in dienstverband zou moeten vinden waarmee hij minimaal € 4.612,00 bruto per maand zou moeten verdienen. Tot slot geldt dat Red Hat aan [verweerder] prima salarisvoorwaarden had geboden en dat het nog maar de vraag was of hij een werkgever zou kunnen vinden die bereid zou zijn hem in gelijke zin te belonen voor zijn werkzaamheden. Gebleken is inmiddels (zie r.o. 3.11) dat [verweerder] er financieel fors op achteruit is gegaan. Daarom oordeelt het hof dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Red Hat dat toekenning van een billijke vergoeding rechtvaardigt.

[verweerder] heeft aan de hand van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst inzicht verschaft in de hoogte van zijn salaris. Hij is qua vast maandelijks salaris € 2.330,00 plus het daarop gebaseerde vakantiegeld erop achteruit gegaan. Weliswaar heeft hij recht op een aan de bedrijfsomzet gerelateerde bonus maar niet op de variabele looncomponent van € 25.000,00 bruto per jaar en de garantiebonussen per kwartaal. Ook qua rechtspositie is hij erop achteruit gegaan: in plaats van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is hij bij Merapar voor bepaalde tijd in dienst. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof uitgelegd dat het voor hem lastig bleek om een (gelijkwaardige) baan te krijgen, omdat hij steeds moest uitleggen waarom hij na zo’n korte tijd weg moest bij Red Hat.

Het hof vindt het gedrag van Red Hat ernstig verwijtbaar, zoals omschreven onder r.o. 3.15. en 3.16. Als Red Hat pas op de plaats zou hebben gemaakt zouden partijen óf tot een akkoord zijn gekomen over hun verdere samenwerking óf zij zouden afspraken hebben kunnen maken over een einde van het dienstverband. In het eerste geval acht het hof een (verbeter)traject van circa 6 maanden opportuun, rekening houdende met de proeftijd die Red Hat ongebruikt heeft laten verlopen en de zeer korte duur van het dienstverband voor onbepaalde tijd. Ook is relevant dat enerzijds Red Hat haar vertical met een nieuw product wilde uitbreiden en daarvoor [verweerder] had aangetrokken: partijen zaten nog steeds in de inwerkfase en wie weet hoe succesvol dat zou zijn geweest als beiden zich herpakt zouden hebben. Mogelijk zouden partijen na een traject nog lang met elkaar hebben samengewerkt. Als partijen afspraken zouden hebben gemaakt over het einde van het dienstverband acht het hof geïndiceerd dat [verweerder] naar een andere baan zou hebben kunnen solliciteren vanuit een werkende positie en daarvoor wordt een termijn van zes maanden redelijk geacht. Ook omdat [verweerder] zal moeten uitleggen aan een nieuwe werkgever waarom hij zo kort na indiensttreding bij Red Hat alweer solliciteert naar een nieuwe functie en dit een mogelijke negatieve invloed op zijn kansen en salaris zou hebben. Gelet op dit alles schat het hof de duur van de arbeidsovereenkomst op 6 tot 12 maanden in maar met mogelijk een flinke uitloop als partijen zich na een goed gesprek beiden zou hebben herpakt. Mede rekening houdende met de salarisdoorbetaling over de periode tussen 3 augustus 2022 (de op non-actiefstelling met behoud van salaris) en 1 februari 2023 (de dag waarop het einde van de arbeidsovereenkomst is bepaald) is het hof van oordeel dat de billijke vergoeding door de kantonrechter correct is vastgesteld. Het hof ziet, alles in aanmerking nemende, geen aanleiding om de transitievergoeding van € 2.509,13 in mindering te brengen op de billijke vergoeding.

Door de kantonrechter zijn de daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand aan [verweerder] toegewezen. Het hof is van oordeel dat deze kosten niet hadden moeten worden toegewezen. De gebruikelijke procesregels brengen mee dat voor proceskosten het liquidatietarief wordt gehanteerd (artikel 237 e.v. Rv) zodat er al zelden reden is voor vergoeding van werkelijke proceskosten. Een verzoek tot vergoeding van volledige proceskosten, in afwijking van het liquidatietarief, is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht (bijvoorbeeld bij evidente ongegrondheid of kansloosheid van het verzoek) of onrechtmatig handelen.¹ Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is; het verzoek van Red Hat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding is niet evident ongegrond, kansloos of onrechtmatig jegens [verweerder] .² De beschikking van de kantonrechter zal op dit punt worden vernietigd.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Red Hat in de proceskosten volgens het liquidatietarief van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep worden veroordeeld. Zoals door [verweerder] en Red Hat is verzocht zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat betekent dat de veroordelingen in deze uitspraak ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad.