Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:786, 200.313.871/01

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering gedeeltelijk toewijzen. Het hof zal hierna uitleggen waarom dat zo is, nadat eerst kort de feiten worden vastgesteld. Ook komen de spoedeisendheid van de vordering en het hoger beroep van TDA aan de orde. Daarna zal het hof bespreken dat voorshands voldoende aannemelijk is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat [appellante] haar aanspraak op loon tijdens ziekte geldend kan maken en tot wanneer dat dan is.

Gedurende de corona-epidemie heeft de GGD bron- en contactonderzoek gedaan. De werkzaamheden zijn opgedragen aan SOS International, die daarbij Yource inschakelde. Yource besteedde een deel van de werkzaamheden weer uit aan TDA. TDA heeft een callcenter. TDA kreeg dagelijks van Yource een lijst met dossiernummers die behandeld moesten worden.

Gedurende haar zwangerschapsverlof ontving [appellante] een Ziektewetuitkering van het UWV op basis van een (inmiddels geëindigd) loondienstverband met een andere werkgever. TDA betaalde haar geen loon.

Tegen het einde van haar verlof liet [appellante] aan TDA weten dat zij daarna graag weer bij TDA wilde beginnen, hetgeen zij vanaf 2 december 2021 heeft gedaan.

Op 27 december 2021 berichtte TDA aan het BCO-team dat, zoals bekend, het BCO-werk bij TDA eind januari 2022 zou ophouden. Belangstellenden konden zich daarna met ingang van 31 januari 2022 voor hetzelfde werk aanmelden bij een andere opdrachtnemer van Yource. Dat heeft [appellante] niet gedaan.

Op 8 januari 2022 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft zij geen loon van TDA ontvangen.

TDA wil geen andere beslissing dan de kantonrechter heeft gegeven. Daarom hoefde zij geen hoger beroep in te stellen. Haar kritiekpunt - dat niet ziet op een nadelig oordeel als bedoeld in het arrest van de HR van 13 mei 2022² - komt, indien dat nodig is in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, aan de orde bij de bespreking van haar verweer tegen de vordering van [appellante] . Het hoger beroep van de kant van TDA is dan ook nodeloos ingesteld. Volgens vaste rechtspraak³ leidt dit niet tot een kostenveroordeling ten nadele van TDA.

Het spoedeisend belang van [appellante] bij haar vordering tot doorbetaling van loon is door TDA niet betwist en staat voldoende vast.

Voor beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de Hoge Raad in een arrest van 6 november 2020⁴ overwogen dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf⁵ waarbij gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval. Nadat de rechter met behulp van deze maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, kan vervolgens worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en ‘in dienst van’) en als zodanig kan worden gekwalificeerd. Bij de kwalificatie van de overeenkomst speelt de partijbedoeling geen rol. Niet doorslaggevend is dus of partijen al dan niet daadwerkelijk de bedoeling hebben gehad de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst of een andere regeling te laten vallen.

Het hof acht het volgende van belang voor de overeengekomen rechten en plichten.

- Over de hoedanigheid van partijen: [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij geen onderneming heeft en dus ook niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Zij heeft ook geen btw-nummer. TDA exploiteert een callcenter.

- Over de totstandkoming van de overeenkomsten: [appellante] heeft open gesolliciteerd omdat zij had vernomen dat er bij TDA werk was. Volgens TDA heeft [appellante] een formulier ingevuld voor freelance werk. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] over haar uurloon of over de wijze waarop de overeenkomsten met TDA zijn vormgegeven, heeft kunnen onderhandelen. TDA heeft haar de onder 3.8 en 3.9 vermelde contracten en ‘opting-in verklaringen’ ter ondertekening voorgelegd.

- Uit die stukken en de loonspecificaties van Verloning blijkt dat TDA geen arbeidsovereenkomst heeft willen sluiten en een constructie heeft gebruikt waarmee geen werknemerspremies verschuldigd waren.

- Over de werkzaamheden: de werkzaamheden die [appellante] voor TDA verrichtte waren callcenterwerkzaamheden: bellen met personen die bekend waren uit een door TDA beschikbaar gesteld dossier voor een door TDA beoogd doel in opdracht van een klant van TDA. Volgens [appellante] waren deze werkzaamheden gelijk aan het werk dat buiten het BCO-team werd verricht in het callcenter van TDA. TDA heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Het gegeven dat het BCO-team werk ten behoeve van een specifieke tijdelijke klant verrichtte, maakt de aard van het werk niet wezenlijk anders. Wel moesten de teamleden vooraf een verplichte training volgen. Uit productie 6 van TDA blijkt dat TDA voor de daarmee gemoeide uren loon heeft betaald.

- Over de organisatie van het werk: TDA heeft voor dit project een speciaal team gecreëerd met een leidinggevende, een rooster waarop de teamleden voor shifts konden intekenen en met controle op het oppakken van een dossier (het ‘duimpje’) en op het correct verwerken van gevraagde gegevens in de dossiers. Bij aanvang van een shift was er een dagstartmoment waarbij actuele ontwikkelingen werden gemeld. Niet staat vast dat het bijwonen daarvan verplicht was. [appellante] genoot grote vrijheid bij het wel of niet verrichten van werk en niet staat vast dat er een minimum aantal shifts is afgesproken.

Het werk van het BCO-team moest volledig thuis worden verricht met een eigen laptop, terwijl andere medewerkers van TDA gemiddeld voor 80% vanuit huis werkten, zoals TDA aanvoert.

- Volgens TDA was er geen afspraak over een minimum aantal te behandelen zaken tijdens een shift. Zij controleerde wel of de teamleden tijdens de toegezegde shifts ook daadwerkelijk de werkzaamheden uitvoerden.

- Over de wijze van beloning: [appellante] ontving een netto bedrag voor gewerkte uren. Op initiatief van TDA verliep dat via een constructie waarbij [appellante] een derde opdracht gaf de uren te declareren met btw, waarna diverse bedragen werden ingehouden voor onder andere loonbelasting en premie Zvw maar niet voor werknemersverzekeringen. [appellante] heeft zelf geen btw ontvangen en afgedragen.

- [appellante] liep met de werkzaamheden geen ondernemersrisico.

- Er waren geen afspraken over vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte of het houden van functioneringsgesprekken.

Gelet op bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat sprake is van werkgeversgezag over werkzaamheden die waren ingebed in de organisatie van TDA.

- [appellante] verrichtte werkzaamheden die naar hun aard tot de kernactiviteit van TDA behoorden. Dat het hier ging om een klant met een tijdelijk project waarvoor TDA een apart team oprichtte, doet daaraan niet af. Dat team maakte voor de duur van het project onderdeel uit van de organisatie van TDA: TDA verwierf de opdracht van Yource en zette de werkzaamheden uit binnen dat door haar opgerichte team met een leidinggevende, waarbij volgens een door TDA beschikbaar gemaakt rooster werd gewerkt en controle werd uitgevoerd op de daadwerkelijke uitvoering van het werk. Het feit dat het werk thuis werd verricht, maakt daarbij geen relevant verschil. De omvang van het BCO-project was zodanig dat daarvoor kennelijk een aparte structuur vereist was.

- De grote mate van vrijheid om wel of niet deel te nemen aan een shift staat niet in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst, nu een arbeidsovereenkomst ook op basis van oproepen kan bestaan.

- [appellante] was ten tijde van haar sollicitatie geen ondernemer en heeft ook niet zelf de constructie aangedragen op basis waarvan zij (via een derde) met declaraties aanspraak op loon met btw maakte. Zij heeft ook geen btw-nummer waarmee zij btw kon afdragen. Zij heeft geen ondernemersrisico gelopen voor dit werk en ook geen investeringen daarvoor gedaan. Er is geen aanwijzing dat zij kosten heeft moeten maken voor de verplichte opleiding, terwijl [appellante] voor die uren is betaald door TDA. Het hebben van een eigen laptop is tegenwoordig zo’n basisvoorziening, dat het gebruik daarvan voor het werk niet als een bijzondere investering kan worden gezien die duidt op ondernemerschap.

- Aan het voorgaande doet niet af dat er geen afspraak vaststaat over een minimum aantal uren waarop [appellante] moest werken en dat geen afspraken zijn gemaakt over vakantie, loon bij ziekte of functioneringsgesprekken. Aan dat laatste hecht het hof ook weinig gewicht, mede gelet op de beperkte duur van het project.

De feitelijke verhouding tussen partijen moet daarom naar voorlopig oordeel van het hof worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, ook al heeft TDA dat willen voorkomen (welke bedoeling de inzet vormde van het overbodige hoger beroep van TDA).

Het hof verwerpt dit standpunt van TDA. Op grond van artikel 7:629a lid 2 BW is geen deskundigenoordeel vereist indien de verhindering niet wordt betwist. Niet blijkt dat TDA voor 1 juli 2022, de dag waarop de kantonrechter de vordering in kort geding behandelde, kenbaar heeft gemaakt dat zij de ziekmelding betwistte.

Omdat de arbeidsovereenkomst eind januari 2022 is geëindigd, gaat het om een afgeronde periode: van 8 januari tot en met 31 januari 2022. Over die periode heeft [appellante] recht op 70% van haar loon, doch op tenminste het voor haar geldende wettelijke minimumloon.

De aanspraak van [appellante] op wettelijke verhoging matigt het hof tot 15%, nu weliswaar onjuist is dat TDA geen loon tijdens ziekte heeft betaald, maar dat standpunt wel verdedigbaar was in het licht van de gestelde overeenkomst van opdracht.

Wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging is toewijsbaar vanaf de data van opeisbaarheid. De eis tot afgifte van een deugdelijke loonspecificatie is eveneens toewijsbaar.

Het hoger beroep slaagt grotendeels. De uitspraak van de kantonrechter van 1 juli 2022 moet worden vernietigd en de vordering van [appellante] wordt in kort geding toegewezen, beperkt tot € 1.382 bruto over de periode van 8 januari 2022 tot en met 31 januari 2022, vermeerderd met 15% wettelijke verhoging, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de bedragen tot voldoening. TDA wordt verder veroordeeld tot afgifte van een loonspecificatie.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).