Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-11-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9551, 200.327.361

beroep [appellant]

[appellant] komt in de kern genomen op tegen rov. 3.2 van de bestreden beschikking waarin is overwogen:

‘In beginsel geldt dat het tot de beleidsvrijheid van een werkgever hoort om te beoordelen of hij een werknemer geschikt acht voor een functie. Deze vrijheid is evenwel niet onbegrensd en kan getoetst worden aan beginselen van redelijkheid en billijkheid en de norm van goed werkgeverschap. Het betreft dan ook slechts een marginale toetsing. Slechts in die gevallen waarin geoordeeld wordt dat de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot zijn besluit kon komen, mag de rechter ingrijpen in deze beleidsvrijheid.’

Volgens [appellant] mocht het besluit van de NVWA om hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te geven door de rechter niet marginaal getoetst worden. Bovendien wordt in het besluit van 19 december 2022 ongemotiveerd afgeweken van de uitspraak van de Geschillencommissie terwijl de CAO Rijk voorschrijft dat dit gemotiveerd moet gebeuren. Daarvan is hier geen sprake. De NVWA vermeldt alleen maar dat van geschiktheid niet is gebleken, maar motiveert niet waaruit dit zou blijken. Dit terwijl de commissie uitvoerig heeft gemotiveerd waarom de NVWA hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had mogen onthouden. Volgens [appellant] is in de CAO Rijk bovendien neergelegd hoe er beoordeeld moet worden en de NVWA heeft die wijze van beoordelen niet gevolgd. Onder deze omstandigheden kon de rechter niet volstaan met een marginale toetsing van het besluit. Daarom moet het besluit in volle omvang worden getoetst waarbij de uitspraak van de commissie moet worden meegenomen.

Die toetsing moet daarbij ex tunc plaatsvinden, aan de hand van feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van de beslissing van de NVWA. Van belang daarbij is dat de discussie zich nu toespitst op ‘gedrag en houding’ terwijl deze aspecten niet of nauwelijks bij de Geschillencommissie aan de orde zijn gekomen. De NVWA kan deze aspecten dus nu niet meer in deze procedure naar voren brengen, nog afgezien van het feit dat deze niet in het besluit zijn genoemd.

Ten slotte brengt [appellant] naar voren dat de NVWA niet tot het besluit om hem geen vast dienstverband aan te bieden had mogen komen vanwege strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid en/of de norm van goed werkgeverschap. De beleidsvrijheid van de NVWA als overheidsinstelling is beperkter dan wanneer zij een private partij zou zijn. Door zonder motivering af te wijken van het advies van de commissie heeft de NVWA gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel waardoor het besluit tevens in strijd is genomen met goed werkgeverschap.

toetsingskader

In artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van [appellant] staat:

‘De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd om uw geschiktheid te beoordelen. Bij gebleken geschiktheid volgt na deze periode een dienstverband voor onbepaalde tijd.’

De (toen geldende) CAO Rijk 2021 bepaalde in paragraaf 2.1:

‘In uw arbeidsovereenkomst staat of deze vast of tijdelijk is. U sluit een vaste arbeidsovereenkomst. Dit is alleen anders als u binnen de wettelijke mogelijkheden een tijdelijke arbeidsovereenkomst sluit:

*voor een periode voorafgaand aan een vaste arbeidsovereenkomst om uw geschiktheid daarvoor te beoordelen. In dat geval kunt u een tijdelijke arbeidsovereenkomst van

maximaal twee jaar sluiten (…)’.

en in paragraaf 16.2:

‘De uitspraak van de geschillencommissie is afhankelijk van de aard van het voorgelegde meningsverschil. De uitspraak kan bijvoorbeeld een voorgestelde oplossing zijn, maar ook een oordeel over het geschil in uw voordeel of in het voordeel van uw werkgever. (…). Het is de bedoeling dat u en uw werkgever de uitspraak van de geschillencommissie zoveel mogelijk volgen. De uitspraak is echter niet bindend. Als uw werkgever een beslissing neemt die afwijkt van de uitspraak van de geschillencommissie dan moet dit schriftelijk gemotiveerd gebeuren.’

Uit de arbeidsovereenkomst en de CAO Rijk blijkt nu juist dat het jaar is bedoeld om iemands geschiktheid voor de functie te beoordelen. Anders dan [appellant] naar voren brengt, staat niet in de CAO Rijk beschreven hóe die geschiktheid moet worden getoetst.

Als uitgangspunt geldt dat het aan de NVWA is overgelaten of zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] wil voortzetten. Het behoort tot haar beleids/beoordelingsvrijheid om te beslissen of [appellant] geschikt is voor zijn functie. Is dat oordeel negatief, dan mag zij besluiten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze vrijheid is niet echter niet onbegrensd. Steeds zal moeten worden getoetst of de werkgever (de NVWA) in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en of met dit besluit de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de norm van goed werkgeverschap niet zijn geschonden.

Dit betekent dat, anders dan [appellant] stelt, geen andere toets zal worden aangelegd voor de vraag of de NVWA mocht besluiten om niet verder met hem te gaan dan de hierboven genoemde. Het feit dat de Geschillencommissie heeft geoordeeld dat er voor de NVWA onvoldoende redenen bestaan om [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te onthouden, maakt niet dat het besluit van de NVWA in ‘volle omvang’ moet worden getoetst. De NVWA mocht van het oordeel van de commissie afwijken, als ze dit maar gemotiveerd heeft gedaan. Anders dan [appellant] betoogt, is het hof van oordeel dat de NVWA voldoende gemotiveerd heeft waarom zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet wil verlengen. In het besluit van 19 december 2022 verwijst de NVWA voor de redenen hiervoor naar het gesprek(sverslag) van 4 november 2022. In het gespreksverslag is te lezen dat [appellant] niet voldoet aan de competenties die horen bij de functie van inspecteur/medewerker toezicht. Het gaat dan met name om de competenties organisatiesensitiviteit (waaronder gevoel voor verhoudingen, zich kunnen verplaatsen in de positie van een ander, handelen naar regels en procedures en het aftasten van de wederpartij), stressbestendigheid en flexibiliteit (waaronder kunnen samenwerken met collega’s en omgaan met stressvolle situaties) en zelfontwikkeling (waaronder evalueren van eigen werkwijzen, leren van ervaringen en delen van nieuwe inzichten met collega’s). Het gebrek aan deze competenties wordt met (vele) voorbeelden geïllustreerd. Daarnaast heeft de NVWA in het besluit om de commissie niet te volgen vermeld, dat de commissie een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Het hof is dat met de NVWA eens. De commissie heeft ten onrechte voorop gesteld dat er sprake moet zijn van ongeschiktheid voor de functie en overwogen dat [appellant] te weinig signalen heeft gekregen waaruit die ongeschiktheid zou blijken en onvoldoende mogelijkheid heeft gehad om zich te verbeteren.

Verder is niet gebleken dat de beoordeling van [appellant] op een onjuiste wijze heeft plaatsgevonden. Op grond van de CAO Rijk moet jaarlijks een personeelsgesprek plaatsvinden. Dat gesprek heeft op 22 maart 2022 plaatsgehad. Omdat [appellant] toen pas kort in dienst was, heeft er op dat moment nog geen goede beoordeling plaats kunnen vinden. In dat gesprek (zo blijkt uit het verslag) is wel besproken dat en concreet op welke punten [appellant] zich nog verder zal moeten ontwikkelen. Het is verder niet verplicht om een beoordeling op te stellen aan de hand van het door [appellant] overgelegde beoordelingsformulier. De werknemer kan er wel om verzoeken, maar [appellant] heeft dit niet gedaan, aldus de NVWA.

slotsom