Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1053, 200.311.751/01 en 200.312.722/01

de feiten

Scania en de bonden zijn gebonden aan de cao Metalektro (hierna: de cao). Na de cao 2018-2020, die liep van 1 juni 2018 tot en met 30 november 2020, gold aansluitend de cao 2020-2022 met een looptijd van 1 december 2020 tot en met 30 november 2022. Daarna is met ingang van 1 december 2022 de cao 2022-2024 van kracht geworden.

Die cao’s zijn grotendeels algemeen verbindend verklaard.

Scania werkt met een tweeploegendienst. De cao 2018-2020 bepaalt in hoofdstuk 2, dat gaat over werktijden, dat de werkgever na overleg met de werknemer het voor hem geldende dienstrooster vaststelt en dit rooster tenminste 14 kalenderdagen voordat het ingaat bekend maakt. Daarbij is uitgangspunt dat zoveel mogelijk wordt vermeden dat de werknemer moet werken op zaterdagen, zondagen en in de cao erkende feestdagen.

In artikel 2.6 van de cao, dat gaat over overwerk, is als uitgangspunt opgenomen dat de verplichting tot overwerk op twee punten is beperkt voor de werknemer die 56 jaar is geworden op of na 1 januari 2017. Hij hoeft maximaal 5 uur per 4 weken over te werken en in een nachtploegendienst hoeft hij niet over te werken.

Hoofdstuk 3 van de cao gaat over inkomen. Artikel 3.7.2 met opschrift “Meeruren en overuren: compensatie en toeslag” bepaalt onder letter e:

“Geen compensatie, geen toeslag

dat wil zeggen gewerkte uren buiten de normale werkdag en boven het in zijn

dienstrooster vastgestelde aantal uren, bedoeld om:

Voor zover het gaat om inhaaluren wegens onwerkbaar weer, ontvangt de werknemer per winterseizoen over ten hoogste 3 dagen geen vergoeding.”

Daarvoor, onder de letters a en b, is opgenomen wat onder compensatie wordt verstaan. Compensatie in tijd betekent dat tegenover een meeruur of overuur een vrij uur staat, compensatie in geld geeft per meer- of overuur aanspraak op de uurverdienste. Onder letter c wordt geregeld wat mogelijk is als er aan het einde van een kalenderjaar meeruren resteren. Onder letter d wordt de overurentoeslag geregeld.

Artikel 7.3 bevat definities. De definitie van overuren luidt:

“De gewerkte uren die de werknemer in opdracht van de werkgever heeft gewerkt:

Artikel 7.4 gaat over afwijking van de cao en flexibilisering. Als hoofdregel geldt dat de werkgever niet in voor werknemers ongunstige zin kan afwijken van cao-bepalingen.

In artikel 7.4.2 staat dat de werkgever die voor een of meer groepen werknemers gunstiger arbeidsvoorwaarden hanteert dan de cao, eerst overleg met OR en bonden moet voeren wanneer hij die voorwaarden in ongunstige zin wil veranderen.

In verband met het uitbreken van de coronapandemie heeft Scania vanaf

23 maart tot 20 april 2020 haar productie volledig stil moeten leggen. In de periode vanaf

20 april tot 4 mei 2020 heeft zij haar productie weer opgestart. Gedurende deze beide periodes heeft Scania haar medewerkers volledig doorbetaald.

Op 6 mei 2020 is Scania met haar OR – en zonder medeweten en instemming van FNV en CNV – het Convenant COVID-19 overeengekomen (hierna te noemen: het eerste convenant). Onderdeel van dat convenant is een zogenaamde COVID-19 urenbank (hierna: de urenbank), die kort weergegeven werknemers in ploegendienst verplicht om niet-gewerkte uren/min-uren in de avonduren en op zaterdagen in te halen.

In het convenant staat onder meer:

“1. Het Convenant COVID-19 geldt voor medewerkers in ploegendienst bij Scania Production Zwolle, ook voor medewerkers van 56 jaar en ouder.

Er kan maximaal 3 avonden per week sprake zijn van “meerwerk”. Bij gepland meerwerk door de week is overeengekomen dat een extra pauze van 10 minuten zal worden ingelast op een nog nader te bepalen tijdstip. Daarnaast is overeengekomen dat per ploeg maximaal l zaterdag per maand ingeroosterd kan worden als “meerwerk” met een maximum van 7,75 uur. Mocht er nog meer behoefte zijn aan inhaalcapaciteit, dan kan dit alleen in overleg met de Ondernemingsraad. (...) Bij het afsluiten van dit convenant is de Ondernemingsraad akkoord met het werken op 5 geplande zaterdagen voor de bedrijfsvakantie 2020 in week 24, 25, 26, 27 en 28. (...)

(…)

Bij verlofopname tijdens een dag waar meerwerk gepland staat dient het aantal uren

genoteerd te worden dat die dag gewerkt had moeten worden. Dit kan dus 7,5 + maximaal 1,5 uur zijn op een doordeweekse dag.”

Het eerste convenant had een looptijd van 4 mei tot 1 september 2020, maar is in augustus 2020 onder gewijzigde voorwaarden verlengd tot en met 30 november 2020. In dat gewijzigde convenant (hierna te noemen: het tweede convenant) staat onder meer:

“• Medewerkers die 56 jaar of ouder zijn, kunnen als zij dit willen gebruikmaken van de CAO ontziemaatregelen voor overwerk.

• Voor de resterende minuren is afgesproken dat deze zullen worden ingepland op 4

zaterdagen of zoveel minder als mogelijk. Dit vindt waarschijnlijk plaats op 24 oktober,

31 oktober, 7 november en 14 november. De logistieke planningsafdeling gaat nog bekijken hoe we dit zo goed mogelijk kunnen plannen in zo min mogelijk zaterdagen. (...)

• Zodra de 0-stand is bereikt, dan geldt de normale overwerkregeling weer (…)

• Tot en met 30 november a.s. kunnen er maximaal 3 flexavonden worden gepland.

• Min-uren zullen per 1 december 2020 komen te vervallen. Dit zijn dan geschonken uren.”

Omdat als gevolg van de coronamaatregelen met een aangepaste bezetting gewerkt diende te worden, hebben de medewerkers van Scania in de periode van 4 mei tot en met 7 juni 2020 in totaal 37.609 min-uren opgebouwd. Scania heeft op basis van het eerste en tweede convenant (hierna samen te noemen: de convenanten) vanaf medio juni

tot medio november 2020 min-uren door haar medewerkers laten inhalen.

de wijziging van eis

dat artikel 3.7.2 sub e van de cao is strijd is met artikel 7:628 BW en op grond van het tiende lid van dat wetsartikel nietig is voor zover Scania voor inhaaluren niets verschuldigd is, en

dat Scania over inhaaluren compensatie in tijd of geld verschuldigd is;

dat de urenbank èn de Flexregeling in strijd zijn met de cao, dat artikel 3.7.2 sub e van de cao geen basis biedt voor afspraken met de OR over een urenbankregeling en bijbehorende arbeidsvoorwaarden en

dat Scania loon over meeruren, waaronder overuren, moet uitbetalen.

Daarnaast hebben de bonden primair en subsidiair nog 24 andere vorderingen ingediend die het hof zal bespreken wanneer het daaraan toekomt.

de kern van de bezwaren van de bonden tegen het vonnis van de kantonrechter

Volgens de bonden is het systeem van de urenbank in strijd met artikel 7:628 BW omdat het risico dat geen arbeid kan worden verricht, wordt verlegd naar de werknemers. De bonden vinden ook dat de kantonrechter het onder 3.4 weergegeven artikel 3.7.2 onder e van de cao onjuist uitlegt en dat (de inhaalregeling, gebaseerd op) dit cao-artikel bovendien nietig is op grond van artikel 7:628 lid 10 BW. De ingehaalde min-uren zijn ten onrechte verrekend en niet uitbetaald tegen ten minste het minimumloon. Ook het moeten opnemen van extra verlof bij verlof op meerwerkdagen is in strijd met de wet. De kantonrechter had volgens de bonden moeten ingaan op hun stelling dat sprake is van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en aan de bonden schadevergoeding moeten toekennen omdat de cao niet getrouwelijk is nageleefd.

De bonden vinden dat hun vorderingen ten onrechte zijn afgewezen en dat zij ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten.

het bezwaar van Scania tegen het vonnis van de kantonrechter

te late grief van FNV blijft buiten beschouwing

FNV heeft in reactie op het door Scania ingestelde hoger beroep haar eis nog vermeerderd door te vragen de door Scania aangevochten verklaring voor recht uit te breiden met een ontzieregeling voor werknemers die jonger zijn dan 18 en werknemers die voor 1 januari 2017 al 55 waren. Deze wijziging, die opgevat wordt als een nieuwe grief, is in strijd met de tweeconclusieregel te laat ingediend en wordt buiten beschouwing gelaten.

plan van bespreking van de bezwaren

A. is het systeem van de urenbank in strijd met artikel 7:628 BW en de inhaalregeling een nietig beding? (grief 3 van FNV, grieven 6 tot en met 8 van CNV)

B. uitleg van de cao:

C. als ontzie-regeling bij inhaaluren geldt, mocht Scania dan toch meewerken door ouderen eisen op grond van artikel 7:611 BW? (subsidiaire grief van Scania)

D. is de verlofregeling tijdens inhaaluren in strijd met de wettelijke verlofregeling? (grief 3 van FNV en grief 6 van CNV)

E. is de gewone Flexregeling van Scania in strijd met de wet of de cao? (grief 4 van FNV)

A. Het systeem van de urenbank en artikel 7:628 BW

situatie ‘geen arbeid, geen loon’ niet aan orde, geen schending van artikel 7:628 BW

Zoals onder 3.8 is vermeld, heeft Scania haar werknemers in de periode van de coronapandemie steeds het periodiek verschuldigde loon betaald. Dat deed zij tijdens de algehele stillegging van het bedrijf en ook in de opstartfase daarna tot 4 mei 2020, waarin werd uitgezocht hoe veilig gewerkt kon worden binnen de kaders van de voorgeschreven afstand van anderhalve meter tussen personen.

Vanaf 4 mei 2020 is, net als daarvoor, ook het periodiek verschuldigde loon betaald, maar zijn minder gewerkte uren administratief als min-uren opgenomen in de urenbank met de bedoeling die min-uren zoveel mogelijk weg te strepen tegen extra te werken uren die niet werden uitbetaald.

Artikel 7:628 BW, zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt, bepaalt in het eerste lid kort gezegd dat de werknemer die niet werkt recht heeft op loon, tenzij het niet-werken voor zijn risico behoort te komen. Deze loonrisicoregeling ziet niet op de situatie die hier aan de orde is. Het loon over niet-gewerkte uren is immers betaald.

Maar de bonden hebben niet voldoende concreet gesteld en onderbouwd, en ook is niet gebleken, dat de werknemers het risico liepen alsnog gekort te worden op hun periodieke loon omdat zij eerder te weinig zouden hebben gewerkt. Scania heeft betwist dat zij, zoals CNV heeft aangevoerd, naleving van de convenanten als voorwaarde heeft gesteld voor betaling van het periodieke loon en de bonden hebben dat niet gemotiveerd weersproken.

Met de urenbank en de afspraken in de convenanten werd een aparte boekhouding ingericht waarin minder en meer gewerkte uren werden bijgehouden, maar als het saldo daarvan negatief was, werd dat aan het eind kwijtgescholden (zie 3.10). FNV heeft wel gesteld dat min-uren bij het eind van de arbeidsovereenkomst werden verrekend met het tegoed van de eindafrekening (en gevorderd voor recht te verklaren dat dat niet mag), maar Scania heeft dat uitdrukkelijk betwist en herhaald dat een negatief saldo in deze urenbank ook werd kwijtgescholden bij vertrek van werknemers vóór 30 november 2020. FNV heeft haar andersluidende stelling niet met concrete voorbeelden onderbouwd en evenmin bewijs van haar stelling aangeboden. Voor de gevorderde verklaring voor recht dat min-uren uit de urenbank bij de eindafrekening niet verrekend mogen worden, is daarom geen reden.

daarom inhaalregeling geen nietig beding als bedoeld in artikel 7:628 lid 10 BW

De bonden betogen dat het moeten overwerken zonder loon (de op artikel 3.7.2 sub e van de cao gebaseerde inhaalregeling zoals neergelegd in de convenanten) een beding is dat afwijkt van de loonrisicoregeling en daarom nietig is ingevolge lid 10 van artikel 7:628 BW. Maar omdat zich niet het geval voordoet waar de loonriscoregeling op ziet, kan voor nietigheid op die grond ook geen plaats zijn.

Voor zover de stelling is ingenomen dat de genoemde cao-bepaling op zichzelf al nietig is, hebben de bonden dat onvoldoende onderbouwd. De juistheid ervan ligt ook niet voor de hand, gelet op het feit dat de bepaling terugkomt in de latere versies van de cao en bovendien algemeen verbindend is verklaard. Daarmee vertolkt de bepaling kennelijk een breed in de branche levende verkeersopvatting.

terzijde: komen gevolgen corona-epidemie voor risico van alleen de werkgever?

Het is voor het hiervoor besproken concrete geschilpunt tussen de bonden en Scania niet direct van belang, maar het hof zet wel vraagtekens bij de stelligheid waarmee de bonden betogen dat het minder kunnen werken als gevolg van de corona-epidemie zonder meer voor risico van Scania komt.

Met de wijziging van artikel 7:628 BW per 1 januari 2020 is geen inhoudelijke wijziging gekomen in de verdeling van het risico tussen werkgever en werknemer voor zoals die ook daarvoor gold.³ Waar de grens precies loopt, is niet steeds klip en klaar. Eerder overwoog de Hoge Raad dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de werknemer zijn loonaanspraak behoudt als de bedongen arbeid buiten de schuld van beide partijen niet gebruikt kan worden door een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of zijn bedrijf ligt, dan in die van de werknemer.⁴

In dit geval is sprake geweest van exceptionele omstandigheden gedurende een aantal maanden. De FNV heeft zelf de NOW 1-regeling overgelegd (zie noot 2), waarin, in artikel 3 over het doel van de subsidie, kort weergegeven staat dat het gaat om een tegemoetkoming bij acute terugval van omzet door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale bedrijfsrisico kunnen worden gerekend. De Toelichting op deze Regeling vermeldt weliswaar onder paragraaf 11 onder a) dat de buitengewone omstandigheden waar de NOW op ziet, niet voor rekening van de werknemer komen. Maar onder paragraaf 1 staat ook dat de situatie door corona en daarmee verband houdende overheidsmaatregelen heeft geleid tot uitval van werkgelegenheid en een ongekend groot beroep op de reguliere Regeling Werktijdverkorting (hierna: Rwt), waarop die regeling niet was berekend. De NOW-regeling zorgt voor een snelle vervanging van de procedure om ontheffing te krijgen van het verbod op werktijdverkorting.

Daarmee heeft de overheid voorkomen dat werknemers (gedeeltelijk) mee zouden delen in de pijn in de vorm van een lagere uitkering en daarmee een lager inkomen. Het hof acht het niet ondenkbaar dat zónder de NOW-regeling het loonrisico bij dergelijke calamiteiten gedurende enige tijd voor rekening van beide partijen zou komen⁵, zij het -zoals ook het geval is bij toepassing van de Rwt- niet voor beide partijen in dezelfde mate. De vanaf 1 oktober 2021 weer opengestelde mogelijkheid om werktijdverkorting aan te vragen gold overigens niet voor vermindering van werkzaamheden als gevolg van de (nasleep van de) coronapandemie, omdat die al langer duurde dan de maximaal 24 weken waarvoor werktijdverkorting kan worden aangevraagd, zoals uit door Scania overgelegde overheidsinformatie blijkt.

uitstel arbeidsprestatie onder voorwaarden toegestaan

Het enkele feit dat het overeengekomen periodieke loon over een bepaald tijdvak op tijd betaald moet worden, betekent niet dat de daartegenover staande arbeidsprestatie per definitie in zijn totaliteit in datzelfde tijdvak moet worden verricht en anders vervalt, zoals de bonden op vragen van het hof hebben geantwoord. Die uitkomst zou ook al onaannemelijk zijn, gelet op het feit dat maandloon veelal rond de 23e van elke maand wordt betaald. In die zin wordt steeds eerder loon betaald dan de arbeidsprestatie is verricht. Ook spiegelbeeldig is het niet ongewoon dat arbeidsprestatie en beloning daarvoor in tijd gezien niet samenvallen; zie daarvoor bijvoorbeeld vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, maar indirect ook pensioenuitkeringen.

Het is ook niet ongebruikelijk dat een gemiddeld aantal uren per week wordt afgesproken of dat flexibele werktijden zijn afgesproken, al dan niet volgens een rooster dat de werkgever tijdig moet opstellen. Die flexibiliteit wordt begrensd door wet- en regelgeving (zoals het Arbeidstijdenbesluit), cao’s en mogelijk ook individuele afspraken. En steeds geldt de eis van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).

Op zichzelf is juist dat verschuiving van werktijden ertoe kan leiden dat de werkgever het risico verkleint dat hij tegenover zijn periodieke loonbetalingsverplichting geen arbeidsprestatie ontvangt, ook wanneer de concrete aanleiding voor een aanpassing van het rooster geheel in zijn risicosfeer ligt (zoals een dreigend tijdelijk tekort aan te assembleren onderdelen of wijziging in de productiebehoefte).

Daar staat tegenover dat de werkgever het risico loopt dat hij het rooster niet tijdig genoeg aanpast of dat de werknemer onvoldoende gelegenheid heeft om eventuele minder gewerkte uren iets later weer in te halen (zoals bij ziekte of ontslag) waardoor de werkgever geen beroep op verrekening toekomt.⁶

Het hof komt hierop onder 3.44 terug.

B. Uitleg van de cao

uitleg cao-bepaling; het beoordelingskader

artikel 3.7.2 sub e laat urenbank gedurende afgebakende tijd met incidenteel inhaalwerk toe

Volgens de bonden mocht Scania niet dit plan maken met een looptijd van aanvankelijk vier maar uiteindelijk zeven maanden, omdat de cao-bepaling ziet op een incidenteel voorkomende situatie waarin niet wordt gewerkt. In het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen verwijzen de bonden naar de wel in het artikel beschreven gevallen van de bedrijfsstoring en onwerkbaar weer. CNV wijst bovendien op een cao-bepaling die de inhaalperiode voor minderwerk door oproepkrachten beperkt tot drie maanden, wil de werkgever daarover geen vergoeding verschuldigd zijn. Er is echter niet gesteld of gebleken dat Scania in de bewuste periode werkte met oproepkrachten en met die specifieke bepaling in strijd heeft gehandeld.

Het hof constateert dat de corona-epidemie, net als onwerkbaar weer, een van buitenaf komend onheil is dat zich niet structureel voordoet maar wel een minder voorspelbare duur en minder voorspelbare gevolgen heeft. De duur van de convenanten en de daarin opgenomen urenbank is echter in tijd afgebakend. Ook het aantal verlengde werkdagen en aangewezen zaterdagen als extra werkdagen (voor één van de twee ploegen) is beperkt.

Scania heeft gesteld dat werknemers gemiddeld 21 tot 24 uur hebben ingehaald in die zeven maanden en daartoe verwezen naar cijfers in haar conclusie van antwoord in de kantonprocedure. De bonden betwisten die cijfers en dat gemiddelde en merken bovendien op dat een gemiddelde niets zegt over de individuele situatie. Dat laatste mag zo zijn, maar het verweer van de bonden is onvoldoende gemotiveerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat zij veel klachten kregen van hun leden met wie zij direct contact onderhouden, maar hebben hun verweer met geen enkele concrete ervaring onderbouwd, ook niet ter zitting bij het hof waarbij enkele leden aanwezig waren.

Het hof gaat er daarom van uit dat ook in de praktische uitwerking van het urenbanksysteem sprake is geweest van incidenteel inhaalwerk en niet van langdurig meerwerk. Er is geen concrete reden om aan de juistheid van de door Scania verstrekte cijfers te twijfelen.

Volgens CNV was er geen reden voor inhalen van niet gewerkte uren, omdat Scania de NOW-subsidie heeft gekregen en met gratis overwerk aan de situatie verdient. Scania betwist dat dit het geval is. De NOW dekte niet de loonkosten tot 20 april 2020 (over de periode waarin in het geheel niet gewerkt is) en zij heeft bovendien die subsidie terugbetaald op advies van haar accountant, gelet op de voorwaarden voor subsidie bij concernverband.

Scania wijst er ook terecht op dat het gestelde niet leidt tot een andere uitleg van de cao-bepaling.

Aan een individueel positief saldo bij sluiting van de urenbank heeft Scania ook niet verdiend. Zo’n eventueel positief saldo is, aldus Scania, ofwel uitbetaald ofwel bijgeboekt op de urenbank die Scania hanteert in het kader van de Flexregeling (waarover 3.43 e.v.) De bonden hebben dit niet gemotiveerd betwist.

De bonden hebben ook aangevoerd dat het aanwijzen van zaterdagen voor inhaaluren in strijd is met het in de cao neergelegde uitgangspunt dat werken op zaterdagen zoveel mogelijk wordt vermeden. Onder verwijzing naar de convenanten heeft Scania betoogd dat per ploeg maximaal vier zaterdagen gewerkt zou worden en dat dit in de praktijk per persoon (behoudens een enkele uitzondering) om hoogstens drie zaterdagen in de periode van juni tot en met november is gegaan.

Dit beperkte aantal is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de uitzonderlijke omstandigheden die aanleiding waren voor inhaaluren en op de omvang van het aantal min-uren, niet met genoemd uitgangspunt in strijd.

Scania mocht de convenanten overeenkomen met de OR

De bonden stellen zich ook op het standpunt dat Scania artikel 7.4.2 van de cao heeft geschonden door geen overleg met hen te plegen alvorens de convenanten met de OR af te spreken en daarin de bij Scania bestaande Flexregeling en de Overwerk- en Meerwerkregeling te bevriezen. Wijziging kan volgens de bonden alleen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel als dat noodzakelijk is in verband met onvoorziene omstandigheden. De Overwerk- en Meerwerkregeling bevat volgens de bonden voorwaarden die gunstiger zijn dan de cao, zoals opbouw van vakantietoeslag en -rechten over meeruren.

Dit laatste argument gaat niet op, omdat de Overwerk- en Meerwerkregeling van Scania pas aan bod komt als geen sprake is van inhaaluren. En de convenanten zagen nu juist op het planmatig inhalen van eerder wel betaalde, maar niet gewerkte uren, dit in een situatie van exceptionele omstandigheden (zie overwegingen 3.25 en 3.26).

Kennelijk is het wel voorgekomen dat een individuele werknemer aan het eind van de rit meer uren heeft ingehaald dan de voor hem openstaande min-uren, zoals volgt uit de slotpassage van overweging 3.33. Dat dit zó voorzienbaar was bij de op inhalen gerichte convenanten dat Scania daarom, op de voet van de hier ingeroepen cao-bepaling, tevoren overleg met de bonden had moeten plegen, is niet aangevoerd en is overigens ook niet op voorhand zeer waarschijnlijk.

inhaaluren zijn volgens de cao wel overuren maar zijn onbetaald

De kantonrechter heeft overwogen dat de inhaaluren die in het kader van de convenanten werden gewerkt (gemiddeld maximaal drie zaterdagen en op vier avonden drie kwartier per avond) als extra gewerkte uren voldoen aan de cao-definitie van overuren (zie artikel 7.3, opgenomen onder 3.5). Het hof deelt dat oordeel, gelet op de tekst van de bewuste cao-bepalingen, want zowel een inhaaluur als een overuur wordt in de cao aangeduid als gewerkt uur boven het normale dag- of dienstrooster. De cao verbindt echter niet alleen speciale voorwaarden aan het mogen aanmerken van een overuur als inhaaluur, maar ook bijzondere gevolgen aan de beloning daarvan. Het bewuste cao-artikel, dat is opgenomen in de cao-paragraaf over beloning, bepaalt uitdrukkelijk dat in dat geval geen aanspraak bestaat op een compensatie of toeslag. Dus, gelet op artikel 3.7.2, geen uurverdienste. Die bewoordingen zijn duidelijk en het rechtsgevolg dat voor een inhaaluur geen loon verschuldigd is, is – in tegenstelling tot wat de bonden vinden – niet alleen een zeer aannemelijk, maar zelfs beoogd rechtsgevolg. Het loon is immers al betaald over het niet gewerkte en in te halen uur.

De bonden maken dan ook ten onrechte aanspraak op betaling van tenminste het minimumloon over de inhaaluren, waarvoor al betaald is.

de ontzie-regeling geldt ook bij inhaaluren

Het oordeel dat een inhaaluur cao-technisch gezien ook onder de definitie van overuur valt, heeft tot gevolg dat speciale regelingen die bij overuren gelden ook van toepassing zijn op inhaaluren, tenzij ook daarvoor een afwijkende regeling is getroffen. Dat laatste is in het cao-artikel over inhaaluren voor de ontzie-regeling niet gebeurd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat Scania de werknemers die vanaf 1 januari 2017 de leeftijd van 56 jaar bereikten, niet kon verplichten meer dan 5 uur per vier weken in te halen. Dat is ook vastgelegd in het tweede convenant, dat wel de mogelijkheid openliet dat oudere werknemers op vrijwillige basis van die bescherming afzagen.

Het eerste convenant schuift de ontzie-regeling zonder meer opzij en dat had niet gemogen, zoals ook de kantonrechter oordeelde. Scania heeft nog aangevoerd dat het bij overuren gaat om eenzijdig door de werkgever opgedragen extra werk, terwijl in het geval van inhaaluren een plan gemaakt wordt met de OR. Maar ook als de OR verdergaande betrokkenheid zou hebben gehad dan het voorgeschreven ‘overleg’, laat dat onverlet dat zo’n plan niet in strijd mag zijn met de cao.

C. Beroep op ontzie-regeling in cao is niet in strijd met goed werknemerschap

Als de ontzie-regeling wel geldt bij inhaaluren, vindt Scania dat zij toch van oudere werknemers mocht vragen dat zij als goed werknemer een stapje extra zouden zetten samen

met hun jongere collega’s, gezien de zeer uitzonderlijke situatie als gevolg van de coronapandemie.

Die solidariteit mocht Scania zeker vragen, maar niet eenzijdig opleggen, gelet op de cao die beoogt oudere werknemers te beschermen tegen langere werkdagen of werkweken dan de cao bepaalt. En toevoeging van inhaaluren aan het gewone dagrooster leidt nu eenmaal tot verlenging van werkdagen of werkweken.⁸

Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) of onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) is door Scania niet gedaan en het is ook de vraag of beroep op de ontzie-regeling door werknemers onaanvaardbaar zou zijn. Binnen de grenzen van de cao mocht de groep oudere werknemers immers wel 5 uur per vier weken extra ingezet worden, en bij een totale duur van 7 maanden en een gemiddeld aantal inhaaluren van 21 - 24 kan die inzet ruim binnen de getrokken grens zijn gebleven.

D. De verlofregeling tijdens inhaaluren is niet in strijd met de wettelijke regeling

Werknemers die waren ingeroosterd op een dag met geplande inhaaluren en die dag vakantieverlof wensten, dienden voor het nominale aantal te werken uren die dag verlof op te nemen. Op een inhaalzaterdag werd 7 uur gewerkt en bij verlof 7 uur van het verloftegoed afgeboekt. In de urenbank werd bij werk op zo’n zaterdag administratief 7 uur met opslag in mindering gebracht op de min-uren en bij verlof gebeurde administratief in de urenbank hetzelfde, zoals Scania ter zitting bij het hof heeft bevestigd.

De bonden hebben wel gesuggereerd, maar niet onderbouwd dat in werkelijkheid meer uren verlof werden afgeschreven dan het nominale aantal te werken uren op de verlofdag. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.

FNV vindt dat een werknemer die op een dag met geplande inhaaluren verlof wilde opnemen, gedwongen werd tot opnemen van extra vakantieverlof en daarmee niet vrijelijk kon beschikken over zijn verlofrechten. Dat is in strijd met de artikelen 7:638 lid 2 BW en artikel 7:645 BW, aldus FNV.

Dat betoog wordt niet gevolgd. Het blijft de vrije keus van een werknemer op welke dag hij verlof wenst te nemen en niet valt in te zien waarom daarvoor minder verlofuren afgeschreven mogen worden dan het aantal uren waarop volgens plan op die dag gewerkt wordt. Daarmee is evenmin juist dat Scania hiermee buiten de wens van de werknemer vakantie kon vaststellen. Overigens is gesteld noch gebleken dat Scania zich onvoldoende flexibel heeft opgesteld wanneer een werknemer zijn vakantieplannen in verband met latere vaststelling van de inhaaldagen wilde bijstellen.

E. De ‘gewone’ Flexregeling is niet in strijd met de wet of de cao

De bonden hebben het geschil over de convenanten in hoger beroep uitgebreid met vorderingen die zien op de Flexregeling die al geruime tijd bij Scania geldt. Bij verschil tussen productiebehoefte en capaciteit kan er in de tweeploegendienst worden ‘geflext’: bij een grotere productiebehoefte worden door de avonddienst langere werkdagen gemaakt tot een bepaald maximum en de meeruren worden niet uitbetaald, maar geregistreerd in de flexurenbank en verrekend met minder gewerkte uren wanneer de productiebehoefte tijdelijk lager is, terwijl het salaris over de niet-gewerkte uren wel wordt betaald. Bij het einde van een dienstverband wordt het saldo aan plusuren of min-uren in beginsel met de eindafrekening verrekend.

De Flexregeling bestaat sinds 2002 en is indertijd, volgens Scania, met de Overwerk- en Meerurenregeling overeengekomen met de OR na overleg met de bonden. De huidige bondsbestuurders kunnen zich niet vinden in de Flexregeling en hebben in 2020 besprekingen met Scania gevoerd die niet tot een door de bonden gewenst resultaat hebben geleid. FNV heeft in december 2020 een ultimatumbrief aan werkgeversorganisatie FME gestuurd en daarin onder meer geschreven dat flexurenbanken slechts zijn toegestaan bij overeenstemming met FNV op bedrijfsniveau.

FNV betoogt dat de regeling in strijd is met de loonrisicoverdeling van artikel 7:628 BW. Scania betwist dat. De flexurenbankregeling ziet niet op beloning maar is volgens haar een flexibele werktijdenregeling, gebaseerd op een jaarurensysteem. Zij verwijst ook naar het hoofdstuk ‘Werktijden’ in de opvolgende cao’s en de toelichting op artikel 2.2.1 aldaar waarin als voorbeeld van ‘niet beschikbare vrije uren’ verwezen wordt naar urenbanken die met de OR of vakbonden tot stand zijn gekomen.

Het hof constateert dat ook bij de Flexregeling geen sprake is van een onmiddellijk risico op loonverlies, omdat het periodieke salaris wordt betaald ongeacht fluctuaties in werkaanbod, net als bij de urenbank. Het hof verwijst naar wat hiervoor onder 3.27 is overwogen.

de tussenbalans

de overige vorderingen van de bonden

Dit verbod is te grofmazig om toegewezen te kunnen worden. Niet altijd zal duidelijk zijn of alleen de werkgever een bijzonder risico moet dragen (zie de ‘terzijde overwegingen’ onder 3.25 en 3.26). Of een inhaalregeling toelaatbaar is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Bovendien lijkt het gevorderde verbod ook gericht tegen (onderdelen van) de Flexregeling, zoals het verbod op verrekening van min-uren bij de eindafrekening. Daarover heeft het hof zich al onder 3.47 uitgelaten.

Het verlangde verbod wordt afgewezen.

Het hof merkt op dat de bonden niet specifiek hebben gevorderd dat Scania een compensatie verstrekt aan oudere werknemers die op grond van het eerste convenant en onvrijwillig meer uren hebben overgewerkt (ingehaald) dan de ontzie-regeling toeliet.

De kantonrechter overwoog al dat gesteld noch gebleken was dat er werknemers waren voor wie dat gold. Voor zover daarvan sprake is geweest, zo is aan het slot van overweging 5.18 van het vonnis toegevoegd, gaat de kantonrechter ervan uit dat Scania de gevolgen terugdraait met betaling van wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Scania desgevraagd verklaard dat hieraan geen uitvoering is gegeven. Nu haar grief (in incidenteel hoger beroep) is verworpen, kan dat geen rechtvaardiging zijn. Scania heeft de vraag opgeworpen of alleen sprake is van wanprestatie omdat in strijd met de cao is gehandeld of dat de getroffen werknemers recht hebben op een beloning. Het hof zal, nu de bonden ook in hoger beroep niet hebben gesteld en onderbouwd dat er concrete werknemers zijn die zijn ‘getroffen’, volstaan met de vaststelling dat Scania op het punt van de ontzie-regeling de cao niet getrouw heeft nageleefd en Scania veroordelen tot schadevergoeding die het hof naar billijkheid bepaalt op € 5.000 voor ieder van beide bonden, op de voet van de artikelen 15 en 16 Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna WCAO). Voor zover zich binnen de verjaringstermijn voor loonvorderingen werknemers bij Scania melden die individueel aanspraak maken op compensatie, geeft het hof Scania in overweging de suggestie van de kantonrechter te volgen.

Voor een hogere schadevergoeding op grond van de WCAO²⁰ dan hiervoor aangegeven, ziet het hof geen grond. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente vanaf de datum waarop de schadevergoeding opeisbaar is tot voldoening.

Ook niet toewijsbaar zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten ²¹, nu de vorderingen van de bonden vrijwel allemaal worden afgewezen.

de slotsom

In het hoger beroep van de bonden zijn de grieven grotendeels ongegrond. In het door Scania ingestelde hoger beroep is de grief ook ongegrond.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen, behoudens voor zover onder 6.4 het meer of anders gevorderde is afgewezen. In plaats daarvan wordt in het hoger beroep van de bonden het vonnis aangevuld met de veroordeling van Scania tot betaling van € 5.000 schadevergoeding met wettelijke rente vanaf opeisbaarheid aan ieder van de twee bonden. Voor het overige worden de vorderingen van de bonden afgewezen. Zij worden, als grotendeels in het ongelijk te stellen partijen, veroordeeld in de kosten van hun hoger beroep. De kosten bedragen aan de kant van Scania in het door ieder van de bonden aanhangig gemaakte hoger beroep € 783 voor griffierecht. De kosten van de advocaat volgens het liquidatietarief bedragen per 1 februari 2024 € 3.142 (2 punten bij tarief III à € 1.571 per punt) in ieder van beide zaken.