Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-05-2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3149, 200.334.671

Het hof is van oordeel dat Action ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarom zal het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

Het hof verwijst naar de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in r.o. 3.1 tot en met 3.13 van de bestreden beschikking, neemt die over en vult die aan. Samengevat komt het erop neer dat het volgende is voorgevallen.

[geïntimeerde] , geboren [in] 2000, treedt op 4 juli 2016 bij Action in dienst als vulploegmedewerker. Vanaf 18 juli 2022 bekleedt zij de functie van teamleider met een contractuele arbeidsduur van 16 uur per week. Na een volgende interne promotie start zij met ingang van 27 maart 2023 als assistent bedrijfsleider III in het filiaal [naam1] in [woonplaats1] . Haar contractuele arbeidsduur wordt ter gelegenheid van de promotie uitgebreid van 16 naar 32 uur per week, en het bijbehorende salaris bedraagt € 1.831,67 bruto per vier weken. In de bevestigingsbrief die Action over deze promotie aan [geïntimeerde] stuurt, staat de volgende paragraaf:

Op 16 en 18 april 2023 ontvangt mevrouw [de HR adviseur] (HR adviseur, hierna: [de HR adviseur] ) per e-mail van twee verschillende medewerkers, werkzaam op de Action-locatie [naam1] in [woonplaats1] , klachten over [geïntimeerde] . De klachten zien op beweerdelijk ongewenst gedrag door [geïntimeerde] , in de vorm van – onder meer – ongelijke behandeling, racistische/discriminerende uitlatingen, ongepaste opmerkingen en een negatieve invloed op de werksfeer.

Op 1 mei 2023 spreken [de HR adviseur] en de heer [de rayonleider] (rayonleider, hierna: [de rayonleider] ) met de twee medewerkers die de klachten hebben ingediend. Voorafgaand aan dat gesprek ontvangt [de rayonleider] ook nog een mondelinge klacht over [geïntimeerde] . Na afloop van het gesprek stuurt één van de medewerkers met wie is gesproken [de HR adviseur] een e-mail met daarin een samenvatting van de klachten van zes andere medewerkers over [geïntimeerde] . [de HR adviseur] en [de rayonleider] hebben na het gesprek ook bij een aantal medewerkers geïnformeerd naar het gedrag van [geïntimeerde] . Deze medewerkers hebben het ongewenste gedrag van [geïntimeerde] mondeling bevestigd. Vervolgens vindt er aan het einde van diezelfde dag een gesprek plaats tussen [de HR adviseur] , [de rayonleider] , mevrouw [de bedrijfsleider] (bedrijfsleider, hierna: [de bedrijfsleider] ) en [geïntimeerde] over deze klachten. De slotsom van het gesprek is dat Action besluit om – onder meer – de opleiding van [geïntimeerde] per direct stop te zetten, haar terug te plaatsen in de functie van winkelmedewerker in een ander filiaal en haar contracturen terug te brengen naar 16 uur per week. Action bevestigt de inhoud van het gesprek en haar besluit per e-mail van 4 mei 2024 aan [geïntimeerde] .

Op 8 mei 2023 meldt [geïntimeerde] zich ziek. Een week later, op 15 mei 2023, vindt er een eerste consult plaats met de bedrijfsarts. Die adviseert drie weken rust en dan een vervolgconsult met de bedrijfsarts.

Op 10 mei 2023 richt de advocaat van [geïntimeerde] zich voor het eerst tot Action met het verzoek om de kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] nader toe te lichten en onderliggende stukken te verstrekken. Action geeft in haar reactie aan niet in te zien wat daar de toegevoegde waarde van is. Ook de herhaalde verzoeken van de advocaat van [geïntimeerde] op dit punt wijst Action af. Op 5 juni 2023 start [geïntimeerde] deze procedure.

Zoals hiervoor overwogen heeft in hoger beroep te gelden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden per 1 september 2023. Dat betekent dat de enige vraag die in hoger beroep voorligt is of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de transitievergoeding (op basis van artikel 7:673 lid 1, sub b onder 2 BW) en op een billijke vergoeding (op basis van artikel 7:671c lid 2 sub b BW). Voor beide vergoedingen geldt dat [geïntimeerde] daar alleen aanspraak op kan maken als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Action. Volgens [geïntimeerde] heeft Action – kort samengevat – ernstig verwijtbaar gehandeld door zonder zorgvuldig onderzoek over te gaan tot het nemen van het zeer ingrijpende besluit tot terugplaatsing in functie terwijl daar geen gegronde reden voor was. Het hof volgt [geïntimeerde] daar in en licht dat als volgt toe.

Action betoogt allereerst dat partijen ten aanzien van de functiewijziging naar assistent bedrijfsleider III een voorbehoud zijn overeengekomen. Zij verwijst ter onderbouwing naar haar brief van 29 maart 2023 (zie r.o. 3.3.) waarin dat voorbehoud is opgenomen en waarin melding wordt gemaakt van een proefperiode van zes maanden. Action stelt dat zij zich hiermee nadrukkelijk het recht heeft voorbehouden om [geïntimeerde] tijdens de proefperiode eenzijdig terug te plaatsen in functie. Daar volgt het hof Action niet in. Nu het hier gaat om een beding dat verstrekkende gevolgen voor de werknemer kan hebben, is het hof van oordeel dat een werknemer daaraan alleen gebonden kan worden geacht op het moment dat hij of zij daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. In dit geval kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] dat heeft gedaan. De brief waarin de proefperiode is opgenomen en die Action heeft overgelegd, is alleen namens Action ondertekend. Action heeft in de brief zelf, en ook in de e-mail waarmee de brief (ook) aan [geïntimeerde] is gestuurd, [geïntimeerde] gevraagd om de brief te ondertekenen en aan Action te retourneren. Op het moment dat een werknemer geen gevolg geeft aan zo’n verzoek, is het aan Action als werkgever om hier actie op te ondernemen. Gesteld nog gebleken is dat dat is gebeurd. Dat partijen, zoals Action stelt, in de praktijk uitvoering aan de brief hebben gegeven door de opleiding voor [geïntimeerde] te starten dan wel dat de proefperiode mondeling door de heer [de rayonleider] met [geïntimeerde] is besproken, is gelet op het voorgaande onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk met de voorwaarden van de proefperiode heeft ingestemd. Daarbij komt dat het beding over de proefperiode een bevoegdheid aan Action geeft tot terugplaatsing in functie. Naar het oordeel van het hof moet dat gelet op de context waarbinnen en het doel waarmee dat beding wordt afgesloten, worden uitgelegd als terugplaatsing in de functie die de betreffende werknemer had voordat hij/zij de promotie maakte. Niet in geschil is dat Action [geïntimeerde] in dit geval niet heeft teruggeplaatst in de functie die zij had voordat zij aan haar opleidingstraject begon, namelijk die van teamleider, maar nog een niveau lager, namelijk die van winkelmedewerker. Dit betekent dat ook als wordt aangenomen dat de proefperiode tussen partijen is overeengekomen, Action haar besluit tot terugplaatsing van [geïntimeerde] in de functie van winkelmedewerker hier dus niet op kan baseren.

Dat betekent dat het hof moet beoordelen of de alternatieve grondslagen waarop Action meent haar bevoegdheid tot terugplaatsing van [geïntimeerde] te kunnen baseren, opgaan. Action beroept zich in dat kader primair op het eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:613 BW) en subsidiair op artikel 7:611 BW. Het hof komt tot de conclusie dat beide grondslagen het besluit tot terugplaatsing in functie niet kunnen dragen en motiveert dat als volgt.

Action kan in overeenstemming met artikel 7:613 BW alleen een beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst als zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [geïntimeerde] dat daardoor zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het gaat om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd als voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.¹

Volgens Action is haar zwaarwichtig belang gelegen in de klachten van medewerkers over het ongewenste gedrag van [geïntimeerde] en de ontkenning van dit ongewenste gedrag door [geïntimeerde] . Daarbij merkt zij op dat op haar een verplichting rust om een veilige en prettige werkomgeving voor haar medewerkers te creëren en uitvoering te geven aan haar sociaal beleid, dat onder meer inhoudt dat ongewenst gedrag niet wordt getolereerd. Het hof komt tot de conclusie dat dit belang van Action onvoldoende zwaarwegend is om een eenzijdige wijziging als door Action doorgevoerd te rechtvaardigen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Action heeft in april 2023 van twee medewerkers een schriftelijke klacht ontvangen, en één medewerker heeft mondeling een klacht kenbaar gemaakt. Ook een aantal andere medewerkers bij wie [de HR adviseur] en [de rayonleider] op 1 mei 2023 hebben geïnformeerd naar het gedrag van [geïntimeerde] , hebben dat gedrag volgens hen bevestigd. Daarnaast ontving Action diezelfde dag nog een e-mail van de medewerker die eerder een schriftelijke klacht had ingediend met een samenvatting van de klachten van zes andere medewerkers. Dat Action gelet op de omvang en aard van de klachten in actie moest komen, staat naar het oordeel van het hof dan ook niet ter discussie.

Maar een demotie, zeker wanneer die inhoudt een terugplaatsing in een functie niet één maar twee niveaus lager, betreft een zeer ingrijpende maatregel. Het belang van [geïntimeerde] bij behoud van haar functie, een primaire arbeidsvoorwaarde, is evident en legt in de te maken belangenafweging dus aanzienlijk gewicht in de schaal. Bij de weging van het belang dat Action daartegenover stelt, acht het hof onder meer relevant of minder ingrijpende maatregelen in de gegeven omstandigheden voorhanden waren en passend kunnen worden geacht.

Action heeft op dat punt tijdens de zitting bij het hof desgevraagd verklaard dat zij voor het gesprek van 1 mei 2023 meerdere scenario’s had uitgewerkt, zonder overigens nader toe te lichten welke scenario’s dat waren. Maar gelet op de houding van [geïntimeerde] tijdens het gesprek was een demotie de enige passende optie, zo stelt Action. [geïntimeerde] bleef volgens Action namelijk volharden in blote ontkenningen, gaf aan zich niet te herkennen in het beeld dat uit de klachten naar voren kwam waarmee zij volgens Action geen enkele blijk van zelfreflectie toonde. Evenmin kwam zij met een verklaring voor het gegeven dat zoveel medewerkers een klacht over haar hadden ingediend. Het hof is van oordeel dat Action deze conclusie (dat een demotie de enige passende optie was) niet zonder meer mocht verbinden aan de houding van [geïntimeerde] tijdens het gesprek. Daarbij is ten eerste van belang dat Action, zonder dat zij noemenswaardig nader onderzoek heeft gedaan, geen enkele waarde heeft toegekend aan de ontkenning van [geïntimeerde] en de juistheid van de ingediende klachten tot uitgangspunt genomen. Voor zover al wordt aangenomen dat Action dat terecht heeft gedaan, geldt verder dat zij bij haar verdere besluitvorming geen oog heeft gehad voor de relevante (persoonlijke) omstandigheden. Het hof doelt daarbij met name op de volgende omstandigheden. Het gaat hier om een medewerker die op dat moment pas 22 jaar oud was en die, zo bleek ter zitting, werkte op een locatie waar op dat moment geen vaste bedrijfsleider was. Dit terwijl zij in een opleidingstraject zat. [geïntimeerde] was in de veronderstelling dat zij op 1 mei 2023 een regulier beoordelingsgesprek had, maar bleek zich ten overstaan van drie personen ter plekke te moeten verantwoorden over een grote hoeveelheid serieuze klachten. Dit zonder dat Action [geïntimeerde] had geadviseerd iemand naar het gesprek mee te nemen. Vaststaat daarnaast, zo bleek tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 1 mei 2023 hevig geëmotioneerd was. Action heeft niet de mogelijkheid open gehouden voor de conclusie dat [geïntimeerde] zich gelet op deze omstandigheden overvallen voelde en daardoor heeft gereageerd zoals ze in het gesprek heeft gereageerd.

Dat betekent dat Action ten onrechte geen ruimte heeft gelaten voor het opleggen van een alternatieve (disciplinaire) maatregel. Terwijl er wel alternatieven waren die naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden meer geëigend moeten worden geacht. Zo stelt het arbeidsvoorwaardenreglement van Action onder andere een specifieke disciplinaire sanctie op het gedrag waarvan [geïntimeerde] een verwijt wordt gemaakt, te weten een loonsanctie. Action heeft er om haar moverende redenen niet voor gekozen deze sanctie op te leggen, terwijl zij door dat wel te doen juist op eenduidige wijze uitvoering zou geven aan haar sociaal beleid. Daarnaast valt niet in te zien waarom van een verbetertraject, eventueel in combinatie met de hiervoor genoemde loonsanctie, in de gegeven omstandigheden niets te verwachten viel, zoals Action betoogt. Uit de samenvatting van het gesprek blijkt dat Action het zelf noodzakelijk achtte om [geïntimeerde] na terugplaatsing een verbetertraject ten aanzien van haar communicatie te laten doorlopen in de functie van winkelmedewerker. Zonder een toereikende nadere toelichting van de kant van Action, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een verbetertraject in de functie van assistent bedrijfsleider dan niet mogelijk zou zijn. Dat geldt te meer nu [geïntimeerde] hoe dan ook werd overgeplaatst naar een andere locatie. Samenwerking met de (aan haar ondergeschikte) medewerkers die een klacht over haar hadden ingediend was in dat geval dus niet meer aan de orde. Daarbij komt dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] eerder is aangesproken op het gedrag waarvan haar nu een verwijt wordt gemaakt en/of dat zij in de gelegenheid is gesteld dat te verbeteren maar dat niet heeft gedaan. Van de kant van Action is weliswaar aangevoerd dat er ook in 2021 al een terugplaatsing en/of overplaatsing heeft plaatsgevonden met dezelfde achtergrond en dat dit niet tot verbetering in het gedrag van [geïntimeerde] heeft geleid, maar [geïntimeerde] heeft dat nadrukkelijk weersproken. Ook in het personeelsdossier van [geïntimeerde] is hierover niets opgenomen. Dat betekent dat het hof daaraan voorbij gaat.

Gelet op de vaststelling dat er passende, minder ingrijpende alternatieven voorhanden waren, kan niet worden aangenomen dat Action een voldoende zwaarwichtig belang had bij de terugplaatsing in functie van [geïntimeerde] . In ieder geval geen dusdanig belang dat het evidente belang van [geïntimeerde] bij behoud van haar functie daarvoor moest wijken. Deze vaststelling leidt ertoe dat Action ook geen beroep toekomt op artikel 7:611 BW als grondslag voor de terugplaatsing. Er kan namelijk niet worden aangenomen dat een demotie in deze omstandigheden een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst is, waarvan aanvaarding in redelijkheid van [geïntimeerde] gevergd kan worden.

Het voorgaande betekent dat Action niet de bevoegdheid had om [geïntimeerde] twee niveaus lager in functie terug te plaatsen. Daarvan kan Action, mede gelet op de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] , een verwijt worden gemaakt. Daarnaast acht het hof in het kader van de ernstige verwijtbaarheid waarover hij moet oordelen het volgende van belang.

Action is op 1 mei 2023 op basis van de (eenzijdige) informatie die zij van de betreffende medewerkers had gekregen het gesprek met [geïntimeerde] aangegaan. Zij heeft geen aanleiding gezien om (eerst) nader onderzoek te (laten) doen. In dit kader heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat Action een professionele organisatie is met een substantiële omvang. Van zo’n organisatie mag verwacht worden dat zij, zeker in deze tijd en zeker nu zij zelf aanvoert een actief sociaal beleid te voeren, protocollen heeft die voorschrijven hoe te handelen bij dergelijke meldingen. Zo is bijvoorbeeld van belang hoe verklaringen tot stand zijn gekomen en welke vragen [de HR adviseur] en [de rayonleider] hebben gesteld toen zijn mondeling met de medewerkers over hun klachten hebben gesproken en navraag hebben gedaan. Maar daarover is niets terug te vinden. Ook is bijvoorbeeld geen contact opgenomen met mevrouw [de voormalig leidinggevende] , voormalig leidinggevende van [geïntimeerde] , die [geïntimeerde] heeft voorgedragen voor de promotie. Weliswaar was zij op het moment dat [geïntimeerde] in opleiding was niet meer werkzaam als bedrijfsleider op de locatie [naam1] , maar zij was nog wel werkzaam voor Action. Volgens Action had de verklaring van [de voormalig leidinggevende] , hoe die ook zou luiden, gelet op de omvang en aard van de klachten geen verschil kunnen maken. Daar volgt het hof Action niet in. De omvang en aard van de klachten laten onverlet dat Action ruimte had moeten laten voor (verzachtende) omstandigheden die de klachten in een bepaalde context, of zelfs in een ander daglicht hadden kunnen plaatsen.

Action heeft vervolgens haar besluit om de opleiding van [geïntimeerde] per direct stop te zetten, [geïntimeerde] niet één maar twee functies lager terug te zetten én haar contracturen terug te brengen naar 16 uur per week dan en daar genomen. Dit terwijl er naar het zich laat aanzien geen specifieke reden was om daar haast mee te maken. Het ging niet om een ontslag op staande voet, en als de veiligheid van de andere medewerkers volgens Action gewaarborgd moest worden, had zij [geïntimeerde] ook (tijdelijk) kunnen schorsen. Een korte time-out had [geïntimeerde] in staat kunnen stellen de informatie op zich in te laten werken en – weloverwogen – haar positie te bepalen. Maar Action heeft daar niet voor gekozen.

Alhoewel Action gelet op de aard en omvang van de ontvangen klachten moest handelen, heeft zij dat niet zorgvuldig gedaan. Zij heeft geen noemenswaardig nader onderzoek uitgevoerd. Zij heeft [geïntimeerde] in het gesprek geconfronteerd met een veelheid aan serieuze klachten, zonder dat [geïntimeerde] daarop voorbereid was. In het gesprek heeft zij conclusies verbonden aan de reactie en houding van [geïntimeerde] , zonder zich daarbij rekenschap te willen geven van de omstandigheden waaronder [geïntimeerde] dat deed of [geïntimeerde] de gelegenheid te geven op een later moment met een reactie te komen. Action heeft tijdens het gesprek een zeer ingrijpend besluit genomen terwijl minder ingrijpende alternatieven mogelijk en, naar het oordeel van het hof, geëigend waren. Alle hiervoor omschreven omstandigheden, in samenhang bezien, brengen het hof dan ook tot het oordeel dat Action ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Voor de volledigheid overweegt het hof dat voorbij wordt gegaan aan het bewijsaanbod van Action omdat dat geen betrekking heeft op stellingen die gelet op het voorgaande, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Voor wat betreft de transitievergoeding voert Action aan dat de transitievergoeding ten onrechte is berekend op basis van het loon van € 1.831,67 bruto per vier weken. Volgens Action moet namelijk worden uitgegaan van het gemiddelde loon in de periode van 52 weken voorafgaand aan 1 mei 2023. Daar volgt het hof Action niet in. Het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bepaalt dat voor de berekening van de transitievergoeding onder loon wordt verstaan: “het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (…)”. Gelet hierop in combinatie met het gegeven dat partijen een vaste arbeidsduur van 32 uur per week zijn overeengekomen, valt zonder nadere toelichting van de kant van Action, die ontbreekt, niet in te zien waarom uitgegaan zou moeten worden van het gemiddelde loon in de periode van 52 weken voor 1 mei 2023. De kantonrechter heeft dus een juist bedrag toegewezen.

Ten aanzien van de billijke vergoeding heeft Action geen bezwaren aangevoerd anders dan dat deze op nihil zou moeten worden gesteld omdat [geïntimeerde] sinds 1 september 2023 een andere baan zou hebben en geen inkomensschade heeft geleden. Tijdens de zitting is gebleken dat [geïntimeerde] pas vanaf 10 januari 2024 een nieuwe baan had, die zij inmiddels ook alweer heeft moeten opzeggen. Gelet hierop, in combinatie met wat het hof hiervoor ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid heeft overwogen, ziet het hof geen aanknopingspunten om de billijke vergoeding op nihil te stellen. Dat betekent dat het bedrag van de billijke vergoeding zoals toegewezen door de kantonrechter blijft staan.

Volgens Action heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] tot de einddatum van het dienstverband recht heeft op een salaris van € 1.831,67 bruto per 4 weken. Gelet op haar ziekmelding had [geïntimeerde] vanaf 8 mei 2023 namelijk slechts recht op loon berekend op basis van de gemiddelde arbeidsomvang in de afgelopen 52 weken, aldus Action. Dit komt volgens haar neer op een bedrag van € 1.621,85 bruto. Action heeft niet nader onderbouwd op grond waarvan na ziekmelding slechts een salaris doorbetaald zou moeten worden berekend op basis van de gemiddelde arbeidsduur over de afgelopen 52 weken. Daarnaast heeft zij ook geen berekening overgelegd van de gemiddelde arbeidsduur over de afgelopen 52 weken. Alleen al daarom gaat het hof aan het bezwaar van Action op dit punt voorbij.

Dit betekent dat Action wel achterstallig loon verschuldigd was aan [geïntimeerde] , en dat [geïntimeerde] ook recht had op wettelijke verhoging en wettelijke rente over dat bedrag. Ook op dit punt gaat het bezwaar van Action dus niet op.

Het hoger beroep van Action slaagt niet en het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigen.

Omdat Action in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).