Gerechtshof Arnhem, 03-01-2006, AU8962, 2005/1110

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

tegen:

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het kort geding vonnis van 14 oktober 2005 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: Astrazeneca c.s.) als eiseressen en geïntimeerden (hierna gezamenlijk in enkelvoud ook te noemen: Menzis) als gedaagden heeft gewezen. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Astrazeneca c.s. hebben bij exploot van 24 oktober 2005 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van Menzis voor dit hof. Bij dit exploot hebben Astrazeneca c.s. acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Astrazeneca c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Menzis in de kosten van het geding in beide instanties.

2.2 Op de aangezegde rechtsdag hebben Astrazeneca c.s. geconcludeerd van eis conform de inhoud van voormeld exploot.

2.3 Menzis heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof Astrazeneca c.s. in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans - met verwerping van de door hen aangevoerde grieven - het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering en aanvulling van gronden en met veroordeling van Astrazeneca c.s. in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ter terechtzitting van het hof van 12 december 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Astrazeneca c.s. het woord is gevoerd door mr. M.O. Meulenbelt, advocaat te Amsterdam, en namens Menzis door mr. G.R.J. de Groot, advocaat te Den Haag, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.

2.5 Vervolgens heeft Menzis haar procesdossier overgelegd voor het wijzen van arrest. Astrazeneca c.s. hadden hun procesdossier reeds overgelegd bij het vragen van pleidooi.

3 De vaststaande feiten

3.1 Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.

3.2 Het gaat om de volgende feiten:

1) Menzis behoort tot de vier grootste ‘all-care verzekeraars’ in Nederland. Onderdeel van Menzis zijn de zorgverzekeraars Amicon, Geové, Anderzorg, Nederzorg, NVS, Rijnmond en het arbo- en reïntegratiebedrijf Ardyn en Prové.

2) Binnen de kernwerkgebieden in Noord-, Midden- en Oost-Nederland heeft Menzis ongeveer 70% van de (ziekenfonds)verzekerden onder contract. Alle huisartsen binnen deze regio’s hebben een contract met Menzis en hebben dit contract nodig om de huisartsenpraktijk te kunnen uitoefenen. Het huisartsencontract omvat een standaardovereenkomst en bijkomende modules.

3) Nederlandse (verzekerde) patiënten hebben op grond van de Regeling farmaceutische hulp aanspraak op een basispakket van geneesmiddelen. Daartoe behoren onder meer de zogenaamde cholesterolverlagende geneesmiddelen (‘statines’) en de zogenaamde maagzuurremmers (‘protonpompremmers’).

4) Op grond van de Regeling farmaceutische hulp is Menzis gehouden alle statines en protonpompremmers te vergoeden binnen de daarvoor geldende kaders.

5) Binnen de groep statines en binnen de groep protonpompremmers zijn innovatieve merkgeneesmiddelen (‘specialités’) verkrijgbaar, maar ook generieke preparaten. Deze laatste mogen op de markt worden gebracht als de octrooien voor de corresponderende specialités zijn verlopen en zijn goedkoper dan de specialités. Binnen de groep statines zijn simvastatine en pravastatine als generiek geneesmiddel verkrijgbaar, binnen de groep protonpompremmers is omeprazol dat.

6) Astrazeneca c.s. zijn fabrikanten van specialités.

7) Menzis heeft bij brief van 1 september 2005 aan de gecontracteerde huisartsen in het kernwerkgebied een nieuwe contractmodule aangeboden, genaamd ‘module rationeel voorschrijven’. De inhoud van deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

8) De module ‘Rationeel voorschrijven’ luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“MODULE RATIONEEL VOORSCHRIJVEN

(…)

B. Activiteiten waarvoor honorering mogelijk is

Geneesmiddelengroep cholesterolverlagers

Geneesmiddelengroep protonpompremmers

9) Op 12 september 2005 heeft Menzis een persbericht doen uitgaan dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt.

3.3 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis geen rekening gehouden met het adviesoordeel van de Codecommissie van de Stichting Codecommissie Geneesmiddelenreclame (CGR) d.d. 4 oktober 2005, omdat op het moment van toezending van dit adviesoordeel en van de reactie daarop van Menzis, namelijk na de zitting, het debat reeds was gesloten. Bedoeld adviesoordeel is uitgebracht na een adviesaanvraag van het bestuur van de CGR. Uit het adviesoordeel blijkt dat de aanleiding voor deze adviesaanvraag een brief was van 27 juni 2005 van de voorzitter van de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV). Daarin werd het bestuur van de CGR in overweging gegeven de Codecommissie te verzoeken een standpunt in te nemen over contracten tussen zorgverzekeraars en voorschrijvers van geneesmiddelen, waarin het voorschrijfgedrag van huisartsen wordt beïnvloed, bijvoorbeeld in de vorm van een verplichting om bij bepaalde indicaties generiek voor te schrijven en om patiënten om te zetten van een specialité naar een generiek geneesmiddel, waarbij die verplichting soms het karakter heeft van een inspannings- en soms van een resultaatsverplichting en voorts het naleven van die verplichting vaak is gekoppeld aan financiële consequenties. In genoemde brief van de LHV, waarin om een advies van de Codecommissie wordt verzocht, neemt de LHV het standpunt in dat de geschetste aanpak door zorgverzekeraars gelijk te stellen is aan de in de Gedragscode geneesmiddelenreclame (de Code) en het Reclamebesluit geneesmiddelen (het RBG) verboden promotionele activiteiten gericht op het voorschrijven van bepaalde geneesmiddelen door het toekennen, aanbieden of het in het vooruitzicht stellen van voordelen in geld. De zorgverzekeraar geeft immers een financiële incentive als bepaalde geneesmiddelen (niet) worden voorgeschreven, hetgeen valt onder de definitie van reclame in de zin van zowel de Code als het RBG. De LHV neemt voorts het standpunt in dat bovendien sprake is van evident onwenselijke beïnvloeding van het voorschrijfgedrag omdat het een bedreiging vormt voor de professionele autonomie van de arts en daarmee een inbreuk is in de relatie tussen de arts en patiënt.

3.4 Van de zijde van Menzis, de Zorgverzekeraars Nederland en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is kritiek geuit op voormeld adviesoordeel van de Codecommissie CGR, in het bijzonder ten aanzien van de wijze van totstandkoming van het advies.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 De vorderingen van Astrazeneca c.s. zijn gebaseerd op de stelling dat het aanbieden van de module rationeel voorschrijven door Menzis in strijd is met het RBG en met de Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) en meer in het algemeen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Astrazeneca c.s. Astrazeneca c.s. betogen dat het kopen van recepten ongeoorloofd is en dat zij hierdoor aanzienlijke schade lijden, omdat door het handelen van Menzis nog slechts 20% van de markt voor statines (huisartsen krijgen de extra beloning als zij minimaal 80% van de patiënten die cholesterolverlagers nodig hebben (om)zetten op simvastatine) en slechts 5% van de markt van protonpompremmers (huisartsen krijgen de extra beloning als zij minimaal 95% van de patiënten die maagzuurremmers nodig hebben (om)zetten op omeprazol) overblijft voor Astrazeneca c.s.

4.2 Menzis voert onder meer als verweer aan dat Astrazeneca c.s. zich wegens het bepaalde in artikel 6:163 BW niet kunnen beroepen op het RBG en de WTG en voorts dat zij, Menzis, met de module rationeel voorschrijven niet in strijd handelt met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daarbij beroept Menzis zich erop dat de geneesmiddelenmarkt geen normale markt is, omdat veel minder dan men zou verwachten gekozen wordt voor de goedkoopste geschikte geneesmiddelen wegens de invloed die de farmaceutische industrie weet uit te oefenen op het voorschrijfgedrag van de arts. Daardoor worden ook producten voorgeschreven die veel duurder zijn dan de goedkoopste, net zo geschikte producten. Deze duurdere producten moeten worden betaald door de zorgverzekeraar en uiteindelijk uiteraard door de verzekerden. Het initiatief van Menzis met de module rationeel voorschrijven heeft tot doel - met respectering van de professionele standaard, want de arts is en blijft vrij in zijn individuele voorschrijfbeleid - het resultaat dat bij een normale werking van de markt zou ontstaan, te benaderen. De arts die, waar mogelijk, kiest voor het goedkoopste product uit telkens een reeks van onderling vervangbare producten, bespaart onnodige kosten en ontvangt daarvoor een financiële tegemoetkoming. Menzis stelt dat zij aldus wil bijdragen aan bestrijding van de maatschappelijke misstand dat louter met het oog op economisch gewin onnodig dure geneesmiddelen aan patiënten worden voorgeschreven, terwijl een goedkoper alternatief net zo goed is. Daarom acht Menzis haar handelen niet onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer.

4.4 Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat die doeleinden niet dienen ter bescherming van de belangen van fabrikanten van geneesmiddelen zoals Astrazeneca c.s., is grief VI gericht. Astrazeneca c.s. stellen in dit verband het volgende. De voorzieningenrechter heeft zijn oordeel gebaseerd op een onjuiste beschrijving en bepaling van de wederzijdse belangen van partijen. Het belang van de fabrikanten in deze is niet “het commerciële belang … om hun geneesmiddelen in de pen van de arts te krijgen”, maar het gaat de fabrikanten erom dat zij gevrijwaard blijven van financiële incentives van zorgverzekeraars die erop gericht zijn om hun geneesmiddelen “uit de pen” van de arts te krijgen. Anders gezegd: het gaat om een “level playing field”. Niemand, ook een verzekeraar niet, mag de voorschrijfkeuze van artsen met financiële incentives beïnvloeden.

4.5 Het hof verwerpt dit betoog. Het “level playing field” houdt in dat voor alle ondernemingen in een bepaalde sector dezelfde spelregels gelden zodat zij gelijke kansen in de concurrentiestrijd hebben. Menzis houdt zich als zorgverzekeraar niet bezig met het ontwikkelen, vervaardigen en op de markt brengen van geneesmiddelen, zoals de farmaceutische ondernemingen doen. Menzis is dus geen concurrent van Astrazeneca c.s. Naar het voorlopig oordeel van het hof doet de module rationeel voorschrijven van Menzis niets af aan het “level playing field” tussen concurrerende farmaceutische ondernemingen. De farmaceutische ondernemingen kunnen zich tegenover elkaar op het RBG beroepen. De zogenaamde correctie-Langemeijer brengt echter niet mee dat farmaceutische bedrijven zich ook tegenover een zorgverzekeraar als Menzis kunnen beroepen op schending van reclameregels. Het RBG beoogt niet het belang van Astrazeneca c.s. bij behoud en vergroting van de afzet van haar producten te beschermen, net zo min als dit het geval is ten aanzien van de WTG, die strekt ter bescherming van de belangen van patiënten, zorgverleners en verzekeraars. Daarom, mede omdat geen van beide wettelijke regelingen bepalingen bevat die meebrengen dat dit anders zou zijn, hebben Astrazeneca c.s. rechtens onvoldoende belang bij een uitspraak van de voorzieningenrechter over de vraag of de module rationeel voorschrijven wel of niet in strijd is met het RBG en de WTG.

4.6 Wat de door Astrazeneca c.s. gestelde strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid betreft, is het hof voorshands van oordeel dat de beweerdelijk geschonden norm, te weten dat artsen niet in hun voorschrijfbeleid moeten worden beïnvloed door financiële stimulansen, evenmin beoogt het belang van Astrazeneca c.s. bij behoud of vergroting van de afzet van haar producten te beschermen. Bedoelde norm strekt ter bescherming van de professionele verantwoordelijkheid van de arts en ter bescherming van het individuele patiëntenbelang. Dit brengt mee dat Astrazeneca c.s. zich ook niet kunnen beroepen op de gestelde schending van deze norm door zorgverzekeraar Menzis. Ten aanzien van de stelling van Astrazeneca c.s. dat Menzis ook in strijd handelt met de algemene zorgvuldigheidsnorm dat zij niet zo maar een ander schade mag toebrengen als zij van die schade op de hoogte is, overweegt het hof het volgende. Menzis tracht met de module rationeel voorschrijven te bewerkstelligen dat van de cholesterolverlagers en de maagzuurremmers, zo vaak als dat verantwoord mogelijk is, het goedkoopste geneesmiddel wordt voorgeschreven. Aldus streeft Menzis naar een normale werking van de markt, waar, bij onderling vergelijkbare geneesmiddelen, gekozen wordt voor het goedkoopste product in plaats van voor dure middelen. Als Astrazeneca c.s. daardoor marktaandeel verliezen, is dit niet door het doelbewust toebrengen van schade door Menzis, maar door de werking van de markt. Het element in de module rationeel voorschrijven dat artsen de beloning eerst ontvangen als zij ten minste 80% van de patiënten die cholesterolverlagers nodig hebben, (om)zetten op simvastatine en ten minste 95% van de patiënten die maagzuurremmers nodig hebben, (om)zetten op omeprazol, zou een te ver gaande stimulans kunnen zijn, maar vooralsnog ziet het hof geen grond voor een ordemaatregel, omdat de module inhoudt dat een arts die een patiënt vervolgens weer (terug)zet op een andere cholesterolverlager of maagzuurremmer zijn bonus niet verliest.

4.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Astrazeneca c.s. niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens in de grieven is aangevoerd, kan aan deze conclusie niet afdoen.

4.8 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Astrazeneca c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

5 De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 14 oktober 2005;

veroordeelt Astrazeneca c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Menzis, tot aan deze uitspraak begroot op € 291,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris.