Gerechtshof Arnhem, 21-07-2009, BJ2916, 200.001.269

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

arrest van de vijfde civiele kamer van 21 juli 2009

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [werkgever] heeft bij exploot van 15 januari 2008 [werknemer] aangezegd van het vonnis van 9 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [werknemer] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [werkgever] 22 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en een nieuwe productie in het geding gebracht. [werkgever] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest;

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [werknemer] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties (A en B) in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn ingestelde vordering in appel, althans hem deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure in appel.

2.5 [werknemer] heeft bij akte houdende wijziging eis in incidenteel appel zijn eis in het (voorwaardelijk) incidenteel appel als volgt geformuleerd:

dat [werkgever] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld;

2. om aan [werknemer] ter zake loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006 te voldoen een bedrag van € 6.762,61 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, zijnde een bedrag ad € 3.381,31 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. om aan [werknemer] ter zake loon over de periode van 13 februari 2006 tot en met 31 augustus 2006 te voldoen een bedrag van € 14.441,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, zijnde een bedrag ad € 7.220,66 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

In incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel [werkgever] zal veroordelen in de kosten van dit geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep.

2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, aan [werknemer] het door hem gevorderde zal ontzeggen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten en nakosten.

2.7 Daarna heeft [werknemer] akte verzocht van een schriftelijke verklaring, waarna [werknemer] antwoord-akte heeft verzocht.

2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 november 2007 onder 1.1 – 1. 21 feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze feiten als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Grief 1 van de zijde van [werkgever] is gericht tegen deze weergave van de feiten. De grief heeft echter geen betrekking op de vaststelling van deze feiten maar is gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter -in het bijzonder de feiten die zich hebben voorgedaan in 2003- volgens [werkgever] in zijn beoordeling van de opzegging in 2006 heeft betrokken.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 De 22 grieven in het principaal hoger beroep van de zijde van [werkgever] in samenhang met de grieven van [werknemer] in het incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.2 [werknemer] is op WSW-indicatie van 28 mei 1990 tot 1 september 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij [werkgever]. [werkgever] is een rechtspersoon in de zin van de Wet Sociale Werkvoorziening (verder WSW). [werkgever] heeft na verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen (verder: CWI) de arbeidsovereenkomst met [werknemer] bij brief van 18 april 2006 met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd per 1 september 2006. Als grond voor dit ontslag is door [werkgever], zowel in de opzeggingsbrief van 18 april 2006 als in de adviesaanvraag van 10 augustus 2005 aan het CWI en de aankondiging in de brief van 10 augustus 2005 dat [werkgever] dit advies zou aanvragen, aangevoerd dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 en dus langer dan twee jaren arbeidsongeschikt is.

4.3 [werknemer] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (verder:BW). Hij voert hiertoe aan dat hij op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer ziek was nu hij zich met ingang van 13 februari 2006 bij [werkgever] als hersteld had gemeld zodat [werkgever] een valse reden -arbeidsongeschiktheid- voor het ontslag heeft opgegeven. Ook stelt [werknemer] dat de werkelijke reden voor het ontslag is gelegen in het arbeidsconflict zodat er sprake is van een voorgewende reden. Voorts doet [werknemer] een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

4.4 [werknemer] heeft de verzuimmutaties zoals deze zijn vermeld in de personeelsadministratie van [werkgever] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit deze administratie volgt dat [werknemer] zich op 10 juli 2003 voor het eerst heeft ziek gemeld. In zijn brief van 23 september 2005 gaat ook [werknemer] hiervan uit en meldt daarin dat hij ook na deze ziekmelding gedurende perioden een aantal uren per dag heeft gewerkt en dat hij zich op 16 februari 2004 opnieuw ziek heeft gemeld. In zijn brief geeft [werknemer] niet aan dat hij in de periode 10 juli 2003 – 16 februari 2004 voor 100 procent heeft gewerkt. Hij schrijft daarover: “Ik heb zelf nog een periode in 2003 en 2004 nog 3 a 4 uur per dag gewerkt”. Ook dit sluit aan bij het overzicht van [werkgever]. Bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] schrijft in zijn brief van 14 december 2005 aan het CWI dat de gefaseerde opbouw van het werk door [werknemer] vanaf oktober 2003 niet goed is gedocumenteerd. Hij meldt voorts dat naar zeggen van [werknemer] hij in de loop van 2004 het werk volledig heeft hervat. Uit de brief volgt dat hiervan geen documentatie is. In de brief van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] (verder:[bedrijfsarts 2])van 28 februari 2006 aan [werkgever] wordt melding gemaakt van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag. De brief houdt voorts in: “Bovenvermelde eerste verzuimdag is de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.” Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. De stelling van [werknemer] dat hij zich vanaf 5 januari 2004 beter heeft gemeld heeft hij na de gemotiveerde betwisting van [werkgever] niet nader onderbouwd. Voorts heeft [werknemer] niet betwist -niet bij de akte van 31 augustus 2007 in eerste aanleg noch in hoger beroep- de stelling van [werkgever] in de conclusie van dupliek onder punt 26, kort gezegd inhoudende, dat [werknemer] tegenover de kantonrechter heeft verklaard dat hij op 5 januari 2004 zijn werk heeft hervat en daaraan toen heeft toegevoegd dat ook toen deeltijdarbeidsgeschiktheid aan de orde was. Dat de bedrijfsarts en het UWV zijn uitgegaan van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag zijnde de laatste ziekmelding doet daaraan niet af nu ook zij dit niet nader hebben onderbouwd. Uit de door [werknemer] in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat hij tussen 10 juli 2003 en 16 februari 2004 (volledig) arbeidsgeschikt is geweest.

4.6 [werknemer] heeft zich op 10 juli 2003 na het stopzetten van zijn opleiding ziek gemeld wegens klachten aan heup en been. Het arbeidsconflict dat door het stopzetten van zijn opleiding is ontstaan heeft een dusdanige impact op [werknemer] gehad dat hij mede daardoor arbeidsongeschikt is geworden. Onder punt 23 in de memorie van antwoord wordt van de zijde van [werknemer] gesteld: “terwijl hij juist vanwege het conflict arbeidsongeschikt was." Hiervan wordt ook melding gemaakt in de voortgangsverslagen van de bedrijfsarts van 9 juni 2004: "Ik wijs erop dat bij zijn klachten ook spanning omtrent het arbeidsconflict een rol speelt. Als dit conflict niet goed wordt opgelost, dan voorzie ik dat het erg moeilijk wordt om tot een goede reintegratie te komen." en 26 juli 2004: "Het is duidelijk dat er forse spanning is, en dat daarbij het arbeidsconflict centraal staat."

4.7 Uit het bovenstaande volgt dat [werkgever] aan [werknemer] ontslag heeft aangezegd omdat hij ten gevolge van ziekte -ontstaan door een arbeidsconflict- langdurig arbeidsongeschikt is en dat [werknemer] naar het oordeel van de bedrijfsarts inderdaad ziek is. Aldus is er geen sprake van een valse of voorgewende reden en zal het hof beoordelen of het ontslag van [werknemer] op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is.

4.8 Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

4.9 In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

4.10 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

4.11 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

4.12 Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

4.13 Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

4.14 In februari 2003 heeft de heer [persoon A] (verder: [persoon A]), de toenmalige manager van [werknemer], aan [werknemer] toestemming gegeven voor het volgen van de vervolgopleiding middenkader. [persoon A] heeft hiertoe op 27 februari 2003 het formulier “Aanvraag studiefaciliteiten” ingevuld en daarbij aangegeven dat 100 procent totale studiekosten en 100 procent reiskosten zullen worden toegekend. Uit productie 21( informatie van de Meander Groep) bij conclusie van eis in eerste aanleg volgt dat met deze training een investering van € 4.620,-- per deelnemer, exclusief 19 procent btw en verblijfskosten is gemoeid. Voorts volgt uit het betreffende stuk dat voorafgaand aan de aanvang van het programma een gerichte intake met de deelnemer plaats vindt.

4.15 [werknemer] is op 19 mei 2003 met deze cursus gestart. Gesteld noch gebleken is dat “de gerichte intake” voorafgaand aan de aanvang van de cursus is nagelaten, zodat het hof ervan uitgaat dat deze heeft plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat daarbij twijfels zijn ontstaan over de capaciteiten van [werknemer]. Uit de brief van 21 oktober 2003 van de heer [persoon B], Opleidingsadviseur Meander Groep, volgt dat [werknemer] de eerste drie blokken van deze cursus volledig heeft gevolgd met een goede inzet en dat ook het door hem ingeleverde werkstuk met een voldoende is beoordeeld. Voorts houdt deze brief in "in overleg met je bedrijf heb je besloten om tijdelijk te stoppen met de cursus en in een later stadium de cursus weer op te pakken."

4.16 In mei 2003 wordt de heer [persoon C] (verder: [persoon C]), opvolger van de heer [persoon A], de nieuwe manager van [werknemer]. De heer [persoon C] had twijfels of [werknemer] de cursus middenmanagement met goed gevolg zou kunnen afronden en heeft daarom besloten aan [werknemer] niet langer de begeleiding te geven die nodig was voor het kunnen volgen van deze cursus. De heer [persoon C] wilde [werknemer] voor de cursus eerst laten testen. [werknemer] was het hier niet mee eens en meldde zich vervolgens wegens klachten aan heup en been op 10 juli 2003 ziek.

4.17 [werkgever] stelt zich op het standpunt dat zij -via de heer [persoon C]- mocht worden terugkomen op het besluit om [werknemer] de cursus middenkader te laten volgen althans dat daar alsnog de voorwaarde aan kon worden verbonden dat [werknemer] eerst een test zal ondergaan. De brief van 24 december 2003 van mr. Rubens namens [werkgever] aan [werknemer] houdt onder meer in: "Dit besluit is voorbarig en slecht onderbouwd genomen en ik zal de Directeur Industrie en Dienstverlening van [werkgever] adviseren dit besluit terug te draaien. Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. Het lijkt mij echter zinniger om vanuit de huidige situatie te komen tot de vaststelling van uw huidige opleidingsniveau, uw ambitie niveau en de daarbij passende opleidingsvraag. Een gesprek hierover zal alleen zinvol zijn als je vanuit een positieve houding wilt meedenken en meepraten over de mogelijkheden van u en van [werkgever]. (…) Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test. Indien het besluit tot intrekking van de toestemming voor het volgen van de opleiding middenkader aan u wordt gezonden, kunt u daarop volgend de acties ondernemen die u passend vindt." [werkgever] schrijft in verband met het terugkomen op de eerder door [persoon A] namens [werkgever] aan [werknemer] gegeven toestemming in de toelichting op grief 5 :”Dit is geen besluit dat onzorgvuldig wordt genomen, maar het is juist een zorgvuldigheidsslag welke wordt gemaakt na een onzorgvuldig en onreglementair ingezette scholing.” In de toelichting op grief 7 wordt door [werkgever] in dit verband nog melding gemaakt van “een onjuist genomen besluit” en in grief 12 wordt door [werkgever] aangevoerd dat [werkgever] steeds heeft gesteld dat de heer [persoon A] -toenmalig leidinggevende van [werknemer]- niet de juiste procedure heeft gevolgd om de opleiding toe te kennen. [werkgever] stelt zich dus op het standpunt dat het besluit van [persoon A] namens [werkgever] om [werknemer] toe te laten tot de cursus middenkader onzorgvuldig en niet volgens de juiste procedure is genomen en dat daaruit volgt dat [werkgever] op dit besluit mag terugkomen althans dat aan dit besluit alsnog een nadere voorwaarde mag worden gesteld.

4.18 Het feit dat [werkgever] het besluit om aan [werknemer] toestemming tot het volgen van de opleiding te geven volgens eigen stellingen “onzorgvuldig”, “voorbarig” en “niet via de juiste procedure” heeft genomen is een omstandigheid die aan [werkgever] kan worden toegerekend nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit het tegendeel volgt. Dit brengt mee dat de eventuele nadelige gevolgen van dit besluit in beginsel voor rekening en risico van [werkgever] komen. Ook wanneer het zo zou zijn dat de goedkeuring door [persoon A] alleen is gegeven naar aanleiding van klemmende verzoeken van [werknemer], en niet steeds is geverifieerd of hetgeen toen door [werknemer] is gemeld ook juist was, zoals [werkgever] schrijft in de brief van 24 december 2003, dan nog is er geen aanleiding hierover anders te oordelen. Van [werkgever] als WSW-werkgever en bekend met en dus ook organisatorisch ingericht op de beperkingen van haar werknemers mag verwacht worden dat zij, indien daartoe aanleiding bestaat, weerstand kan bieden aan klemmende verzoeken van haar werknemers en juist in verband met de bekende problematiek van haar werknemers de vereiste zorgvuldigheid bij de besluitvorming in acht neemt. Volgens de eigen stelling van [werkgever] heeft zij dat niet gedaan bij het geven van toestemming aan [werknemer] voor het volgen van de cursus middenkader.

4.20 In zijn reactie d.d. 23 november 2003 schrijft [werknemer] aan [werkgever] onder andere: "In uw schrijven vermeldt u dat mijn huidige manager, de heer [persoon C], zijn twijfels heeft uitgesproken over de haalbaarheid van het met goed gevolg kunnen afronden van de cursus, "midden management" gegeven door de Meander groep, door mij.

4.24 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ten gevolge van de beslissing van [werkgever] om [werknemer] niet langer in de gelegenheid te stellen zijn deelname aan de cursus voort te zetten, een beslissing die door [werkgever] wordt gebaseerd op de stelling dat de beslissing tot toelating tot deze cursus -kort gezegd- onzorgvuldig is genomen en dat er van de zijde van [werkgever] twijfels zijn of [werknemer] hiervoor de benodigde capaciteiten heeft, een langdurig conflict is ontstaan waarbij [werkgever] haar standpunt -eerst moet [werknemer] een capaciteitentest afleggen- handhaaft, aan [werknemer] niet aangeeft waarop de twijfels van [werkgever] zijn gebaseerd en, zo blijkt uit de brieven van 23 december 2003 en 14 april 2004, het formele standpunt inneemt dat de geschillenregeling moet worden gevolgd. De omstandigheid dat [werknemer] in mei 2003,na een intake gesprek, is toegelaten tot de cursus en het eerste gedeelte daarvan met goed gevolg heeft afgerond geven geen steun aan de door [werkgever] geuite twijfels ten aanzien van de capaciteiten van [werknemer]. Van de zijde van [werkgever] zijn in de procedure geen stukken ingebracht die deze twijfels kunnen onderbouwen. [werknemer] heeft nadrukkelijk gevraagd waarop deze twijfels waren gebaseerd maar [werkgever] heeft daarop niet afdoende kunnen antwoorden. In rechtsoverweging 4.18 is overwogen dat de aanleiding voor het arbeidsconflict [werkgever] kan worden toegerekend. Het hof is voorts van oordeel dat uit het voorgaande tevens volgt dat het ook [werkgever] kan worden toegerekend dat het arbeidsconflict met [werknemer] in april 2004 nog steeds niet is opgelost.

4.28 Uit de brief van 30 augustus 2004 van mr. Van Genugten aan [werkgever] en het antwoord van de zijde van [werkgever] van 18 oktober 2004 aan mr. Van Genugten kan worden afgeleid dat de beoogde detachering geen doorgang heeft kunnen vinden ten gevolge van de opstelling van [werknemer] dat hij een begeleiding van 20 uur per week eiste hetgeen overeenkwam met (nagenoeg) de volledige werktijd van [werknemer]. De brief van [werkgever] van 18 oktober 2004 houdt voorts in: "Op basis van de thans voorliggende informatie stel ik voor dat u zich met uw cliënt beraad op het vervolg van deze kwestie. Indien uw cliënt bereid is zich te voegen in een reëel opleidingsproject zal dit nader worden onderzocht. Indien de opstelling niet wijzigt, zal het aanbod gedaan bij de bespreking van 23 juni worden ingetrokken."

4.29 Uit hetgeen onder 4.28 is overwogen volgt dat de niet nader onderbouwde opstelling van [werknemer] dat een begeleiding van 20 uur per week noodzakelijk was, de beoogde detachering - nodig om de afgebroken cursus te kunnen voortzetten- heeft geblokkeerd. In de brief van 18 november 2004 van mr. Van Genugten aan [werkgever] volgt dat [werknemer] weliswaar alsnog -onder voorwaarden- met minder begeleiding genoegen wil nemen maar [werknemer] stelt wel nadere eisen. In zijn brief van 10 januari 2005 schrijft [werknemer] aan - de personeelsfunctionaris van - [werkgever]: “ Uw schrijven van 23 -12 -2004 heb ik in goede orde ontvangen. Hierin hebt U een afspraak gemaakt om samen met manager [persoon F] op woensdag 12 januari 2005 om 11:15uur. Daar het hier gaat om een werkhervattinggesprek kan dit gesprek helaas niet doorgaan dit omdat ik door de gehele gang van zaken en daar geen oplossing is, ben ik helaas niet instaat om werk te verrichten, zodat een gesprek over werkhervatting nu nog geen doorgang kan vinden.” Na deze weigering van [werknemer] wordt hij door [werkgever] bij brief van 7 januari 2005 alsnog in de gelegenheid gesteld uiterlijk 21 januari 2005 contact op te nemen en voorts gewezen op zijn verplichting mee te werken aan de bevordering van zijn herstel. [werknemer] reageert hierop bij brief van 18 januari 2005, welke brief onder meer inhoudt: “Het is U bekend dat ik de cursus middenkader aan het volgen ben geweest maar deze onnodig heb moeten staken omdat de heer [persoon C] werk geweigerd heeft (…), schade geleden en nog steeds de materiele en immateriële kosten, gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten plus de wettelijke rente vanaf begindatum geschil zijnde datum stopzetten cursus 2003.

4.30 Uit hetgeen onder 4.27 is overwogen kan worden afgeleid dat [werkgever] haar eerder ingenomen formele standpunt -[werknemer] moet de geschillenregeling volgen- heeft verlaten, dat aan [werknemer] is toegezegd dat hij de cursus middenmanagement mag vervolgen zonder dat [werknemer] eerst een capaciteitentest moet afleggen, maar dat voor dit laatste nog een stageplaats in de detachering moet worden gezocht. De toezeggingen komen tegemoet aan de wensen van [werknemer] en kunnen naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een redelijk aanbod van [werkgever] om tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Uit rechtsoverwegingen 4.28 en 4.29 volgt dat de beoogde detachering door de houding van [werknemer] is mislukt en dat hij vervolgens is blijven vasthouden aan zijn reeds in juli 2003 ingenomen positie waardoor het arbeidsconflict en zijn -mede- daarmee verband houdende arbeidsongeschiktheid is blijven voortbestaan.

4.31 In de brief van 21 januari 2005 van Commit aan [werknemer] wordt [werknemer] geïnformeerd over het voortgangsverslag dat aan [werkgever] is verstuurd naar aanleiding van de telefonische gesprekken met [werknemer] en [werkgever] ([persoon F]). Deze brief houdt voorts in: "Dhr. [persoon F] geeft aan dat men in gesprek wil met Dhr. [werknemer] met betrekking tot de mogelijkheden in werkhervatting.

Mede na overleg met bedrijfsarts [bedrijfsarts 3] adviseren wij u beiden om op een goede zakelijke wijze met elkaar in gesprek te blijven ten einde tot oplossingen te komen."

4.32 De brief van 8 maart 2005 van [werkgever] (mr. Rubens) aan [werknemer] houdt onder meer in: "Met deze brief wil ik u antwoorden opuw brieven van 10 januari 2005 en 18 januari 2005. Daarnaast wil [werkgever] met deze brief de ontstane impasse doorbreken en u een mogelijkheid tot werkhervatting bieden. [werkgever] wil u ook de consequenties melden van het eventueel niet aanvaarden van de geboden mogelijkheid. Daarnaast wordt op mogelijke geschilpunten nog een antwoord gegeven.

Met deze brief wordt u opgeroepen om op maandag 14 maart aanstaande uw werk te hervatten bij de afdeling Groen - Tweestromenland. (...) U wordt geplaatst in de functie van meewerkend voorman. Binnen de afdeling van de heer [persoon G] wordt u in de gelegenheid gesteld om de opleiding waar u in 2002 een aanvang mee heeft gemaakt, te vervolgen. U zult van de heer [persoon G] passende begeleiding ontvangen. Indien nodig zal het bedrijfsmaatschappelijk werk van [werkgever] nadere ondersteuning bieden bij uw reïntegratie.

Dit aanbod wordt gedaan na een lange periode waarin u niet heeft gewerkt. U heeft in uw brief van 10 januari 2005 aangegeven dat u niet in staat bent om te werken vanwege het conflict dat u heeft met [werkgever]. De bedrijfsarts stelt echter vast dat er medisch gezien geen reden is om niet uw werk te hervatten. Ten aanzien van het conflict, wordt u hierbij aangegeven dat de gekozen oplossing een uiterste poging van [werkgever] is om tegemoet te komen aan uw wensen en om het conflict op te lossen. Deze poging volgt op eerdere pogingen en een aanbod van mediation, welke niet tot beëindiging van het conflict hebben geleid. Omdat een conflict niet eenzijdig kan worden aangehouden als reden voor afwezigheid wordt uw verschijnen op de nieuwe werkplek gezien als bijzondere verplichting in het kader van uw dienstverband.

Het bovenstaande leidt tot de volgende mogelijke scenario's. Als u aan de slag gaat en er met u afspraken worden gemaakt over de te volgen opleiding en begeleiding, zal over enige tijd duidelijk worden of u, als geschoold werkleider benoembaar bent in deze functie. Als u echter niet aan de slag gaat en opnieuw mondeling dan wel schriftelijk om een reden verband houdend met de conflictsituatie, aangeeft niet mee te willen werken, dan wordt dit gezien als werkweigering, als het niet voldoen aan verplichtingen opgelegd in het kader van uw arbeidsovereenkomst en als het onvoldoende meewerken aan behoud dan wel bevorderen van uw arbeidsbekwaamheid. Al deze verwijten vormen een grond voor opzegging van uw arbeidsovereenkomst met [werkgever], wat dan ook zal worden nagestreefd.

4.33 De brief van 8 maart 2005 laat er geen misverstand over bestaan dat aan [werknemer] een laatste kans wordt geboden. Dit moet ook voor [werknemer] en zijn juridisch adviseur duidelijk zijn geweest. Het voorstel houdt onder meer in dat [werknemer] de door hem gewenste opleiding kan vervolgen en dat hij daartoe vanuit [werkgever] begeleiding zal krijgen. Het betreft naar het oordeel van het hof andermaal een redelijk voorstel van [werkgever] waarop, mede gezien de eerdere toezeggingen van [werkgever] in de brief van 13 juli 2004 en de wijze waarop [werknemer] daarop heeft gereageerd, een positieve reactie van [werknemer] had mogen worden verwacht.

4.34 [werknemer] heeft geen gevolg gegeven aan deze uitnodiging en daartoe medische gronden aangevoerd. Bij brief van 16 maart 2005 aan [werknemer] stelt [werkgever] zich op het standpunt dat [werknemer] niet arbeidsongeschikt is, dat er sprake is van onwettig verzuim en dat [werkgever] heeft besloten tot opschorting van de loonbetaling. Deze brief houdt voorts in: "Indien u van mening blijft dat u op 14 maart 2005 arbeidsongeschikt was, dient u zich te wenden tot het UWV voor een deskundigenoordeel (second opinion). Indien op basis van het deskundigenoordeel uw verzuim alsnog gewettigd wordt, zal alsnog een loonbetaling vanaf 14 maart 2005 plaatsvinden.

Ten aanzien van het niet nakomen van de bijzondere verplichting die u uitdrukkelijk bij brief van 8 maart 2005 is opgelegd, zal ondergetekende aan het hoofd P&O van [werkgever] vragen te adviseren over een disciplinaire maatregel als bedoeld in artikel 41 van de CAO SW. Alvorens hij dit doet zult u worden uitgenodigd voor een hoorzitting. U zult hiervoor binnenkort een uitnodiging ontvangen."

Alvorens u wenst, na een schriftelijke rapportage door de arbo arts, cliënt op te roepen voor een bespreking waarbij partijen over de wijze van werkhervatting tijdens reïntegratie kunnen praten, verzoek ik u hierover met mij contact op te nemen en in overleg met partijen een datum voor te stellen.

Voor de goede orde vermeld ik hierbij dat cliënt zich beschikbaar houdt om zijn werkzaamheden te hervatten, zodra hij daartoe door de arbo arts in de staat wordt geacht. Hierbij gaat het uiteraard om zijn eigen werkzaamheden als meewerkend voorman, op zijn eigen afdeling, met zijn eigen collega's.

Met betrekking tot de cursus, verzoek ik u vriendelijk mij een kopie toe te zenden van de geschillenregeling ter zake nu cliënt bezwaar maakt tegen de intrekking van de toestemming om bedoelde cursus te mogen volgen. Tevens verzoek ik u mij schriftelijk gemotiveerd aan te geven op welke gronden exact de toestemming is ingetrokken.”

4.37 Bij brief van 9 mei 2005 reageert [werkgever] op de onder 4.35 aangehaalde brief van de zijde van [werknemer]. Deze brief houdt onder meer in: "Meegaand in uw twijfel met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid heeft [werkgever], geheel ten overvloede, een afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts voor de heer [werknemer]. De heer [werknemer] is op deze afspraak niet verschenen, kennelijk omdat zijn begeleider niet kon meekomen. Dit is echter nooit een geldige reden voor het niet verschijnen op een afspraak bij de bedrijfsarts.

U spreekt in uw brief over de reïntegratie van de heer [werknemer]. De reïntegratie van de heer [werknemer] start, wat [werkgever] betreft, op het moment dat hij verschijnt op de werkplek die hem door [werkgever] wordt aangeboden. Ten onrechte stelt u dat werkhervatting dient plaats te vinden op de afdeling en met de collega's waar de heer [werknemer] tot februari 2004 werkzaam is geweest. [werkgever] heeft op grond van artikel 3 lid 1 sub d van de CAO SW de mogelijkheid om de heer [werknemer], in het kader van het bedrijfsbelang, andere werkzaamheden op te dragen op andere plaatsen dan hetgeen hij gewend was. Het bedrijfsbelang wordt in deze mede gevormd door het conflict dat zich gedurende bijna een jaar met de manager van de vorige afdeling van de heer [werknemer] heeft voorgedaan."

4.39 Uit de brief van 19 mei 2005 volgt dat [werknemer] vast houdt aan zijn eis terug te mogen keren op zijn oude werkplek. Hij voert daartoe geen argumenten aan en betwist voorts niet de door [werkgever] aangevoerde bevoegdheid en argumenten om hem op een andere afdeling tewerk te stellen.

4.40 In rechtsoverweging 4.24 is overwogen dat het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van [werknemer] aan [werkgever] kunnen worden toegerekend. Vervolgens kan uit hetgeen onder 4.25-4.39 is overwogen worden afgeleid dat [werkgever] haar houding medio juni 2004 heeft gewijzigd en zich gedurende meer dan een jaar heeft ingespannen om tot een redelijke oplossing van het arbeidsconflict te komen en in dat kader aan [werknemer] de voortzetting van de afgebroken scholing, de daarbij benodigde begeleiding alsmede de tewerkstelling als meewerkend voorman heeft toegezegd. Tevens kan uit de rechtsoverwegingen onder 4.25-4.39 worden afgeleid dat [werknemer], voorzien van juridische bijstand, daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend waartoe hij op grond van artikel 7:611 BW wel gehouden was. [werknemer] heeft in bedoelde perioden meerdere redelijke aanbiedingen van [werkgever] ontvangen welke als basis konden dienen voor een nieuwe start van [werknemer] bij [werkgever] en de gewenste scholing zodra [werknemer] daartoe medisch weer in staat was. Hij heeft deze kansen niet gegrepen.

4.43 Bij de toepassing van deze regel wordt X gesteld op 16 (28 mei 1990-1 september 2006; [werknemer] was toen 39 jaar); Y op 2.250,- (€ 2.083,- + 8%) en Z op 0,25 nu, zoals in rechtoverweging 4.40 is overwogen, het hof met de kantonrechter van oordeel is dat [werknemer] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict en de daardoor ontstane situatie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 9.000,-.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1 vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 9 november 2007 en doet opnieuw recht;

5.2 veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen ter zake schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag € 9.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3 veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen ter zake achterstallig loon over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005 het bedrag van € 1.389,48 bruto, vermeerderd met € 694,74 ter zake de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 10 juli 2005;

5.4 compenseert de kosten van de procedure in beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

5.5 verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 van dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

5.6 wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en W. Duitemeijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009.