Gerechtshof Arnhem, 26-07-2011, BR4284, 200.068.430

arrest van de vijfde civiele kamer van 26 juli 2011

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 september 2009 en 10 maart 2010 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen [appellant] als eiser en Ploeg Ede als gedaagde heeft gewezen. Van het laatstgenoemde vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 20 mei 2010 Ploeg Ede aangezegd van dat vonnis van 10 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Ploeg Ede voor dit hof.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Ploeg Ede de grieven bestreden, bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellant] zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Daarna heeft [appellant] bij akte gereageerd op de door Ploeg Ede overgelegde productie, zelf twee nieuwe producties in het geding gebracht en akte verzocht van een aantal op schrift gestelde mededelingen.

2.5 Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven

[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij volgt het hof de letterlijke tekst van de door de grieven bestreden overwegingen van de kantonrechter.

4. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de volgende feiten vast.

4.1 [appellant], geboren op [geboortedatum] 1962, is op 1 november 1982 in dienst getreden van Ploeg Ede in de functie van productiemedewerker tegen een salaris van laatstelijk € 2.833,50 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

4.2 Wyvaco N.V. (verder: Wyvaco) is enig aandeelhouder van Onara Ede B.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Ploeg Ede.

4.3 Vanaf 11 oktober 2007 heeft Wyvaco met Westag & Getalit AG (verder: W & G) onderhandeld over een vorm van samenwerking tussen Ploeg Ede en W & G.

4.4 Op 9 januari 2009 heeft Ploeg Ede aan UWV Werkbedrijf toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met negen werknemers op te zeggen. Ploeg Ede heeft de desbetreffende verzoeken later (respectievelijk op 26 en 28 januari 2009 en 27 februari 2009) ingetrokken, omdat met de betrokken werknemers een vaststellingsovereenkomst was gesloten ter beëindiging van hun arbeidsovereenkomst.

4.5 Onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst was een door Ploeg Ede aan de desbetreffende werknemers te betalen ontslagvergoeding op basis van de zogenaamde kantonrechtersformule met correctiefactor C (= 1). Verder werd de schade over de fictieve opzegtermijn vergoed, kwam het concurrentiebeding voor de desbetreffende werknemers te vervallen en werd een vergoeding voor juridische bijstand verstrekt van € 500,-.

4.6 De onderhandelingen tussen Wyvaco en W & G zijn op 2 februari 2009 gestrand.

4.8 Het resultaat na belastingen van Ploeg Ede bedroeg in 2006 € 462.505,- negatief, in 2007 € 140.513,- negatief en in 2008 € 260.999,- negatief.

4.9 Bij brief van 20 april 2009 heeft UWV Werkbedrijf aan Ploeg Ede toestemming verleend de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen.

4.10 Bij brief van 28 april 2009 heeft Ploeg Ede de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 augustus 2009. Ploeg Ede heeft aan [appellant] geen vergoeding aangeboden in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft hierna enige tijd een WW uitkering ontvangen. Hij is vervolgens gaan werken als zelfstandige.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Volgens [appellant] is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Ploeg Ede bij de opzegging.

5.2 In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

5.3 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

5.4 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.

5.5 Het behoort in beginsel tot de beleidsvrijheid van een ondernemer om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten dan wel (een onderdeel ervan) te sluiten. Tussen de partijen staat vast dat het financiële resultaat van Ploeg Ede al enkele jaren slecht was en dat zij haar bedrijfsactiviteiten in 2009 heeft beëindigd. Verder staat vast dat deze bedrijfsactiviteiten thans worden uitgeoefend door Coblo N.V., een zustervennootschap van Ploeg Ede, die in België is gevestigd.

5.6 Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden, dat Ploeg Ede is overgegaan tot beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten en tot sluiting van haar onderneming, omdat haar financiële situatie voortzetting niet meer toeliet. In verband daarmee had Ploeg Ede dus een zwaarwegend belang om tot beëindiging te komen van de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, onder wie [appellant].

5.7 De door [appellant] gestelde duur van het dienstverband (bijna 27 jaar) en zijn goede functioneren zijn geen omstandigheden die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de opzegging kennelijk onredelijk maken. Overigens staat wel vast tussen de partijen dat, zoals [appellant] heeft betoogd, de ontslagreden volledig in de risicosfeer van Ploeg Ede lag.

5.8 De door [appellant] gestelde slechte arbeidsmarktpositie van hem ten tijde van het ontslag kan wel een omstandigheid zijn die bijdraagt tot het oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Het hof onderschrijft het betoog van [appellant], dat Ploeg Ede de desbetreffende stelling van [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Ploeg Ede heeft immers alleen aangevoerd dat de arbeidsmarkt voor functies waarin [appellant] werkzaam was nog steeds goed te noemen is, zonder daarbij voldoende feitelijke gegevens te verstrekken, bijvoorbeeld met betrekking tot haar bekende concrete vacatures.

5.9 [appellant] heeft voorts aan zijn stelling, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, ten grondslag gelegd dat de ontslagen in strijd met de (strekking en het doel van de) Wet melding collectief ontslag (WMCO) niet zijn gemeld aan de betrokken vakorganisaties en er geen overleg met die vakorganisaties gevoerd, terwijl sprake was van ontslag van in totaal 24 werknemers binnen een tijdvak van drie maanden.

5.11 Gelet op het voorgaande is duidelijk dat de Nederlandse wetgever het destijds niet nodig heeft gevonden dat melding als bedoeld in de WMCO plaats vond in het geval van beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden, en dat de Nederlandse wetgever aanpassing van de WMCO nodig acht om te bewerkstelligen dat overeenkomsten tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten meetellen voor het antwoord op de vraag, of een melding als bedoeld in de WMCO dient te worden gedaan.

5.12 Ook indien het hof er veronderstellenderwijze van zou uitgaan dat Ploeg Ede reeds bij de ontslagaanvragen op 9 januari 2009 van groep 1 het in artikel 3 lid 1 WMCO bedoelde voornemen had (Ploeg Ede heeft dit uitdrukkelijk betwist), gaat het beroep van [appellant] op interpretatie van de WMCO conform richtlijn 98/59/EG - waarbij in artikel 1, laatste volzin wordt bepaald dat voor de berekening van het aantal ontslagen als bedoeld in dat artikel in de eerste alinea, onder a) met ontslagen wordt gelijk gesteld elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft - niet op. Het is weliswaar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG dat de nationale rechter, teneinde het met een richtlijn beoogde resultaat te bereiken, het nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn moet uitleggen (na het verstrijken van de omzettingstermijn), maar die verplichting wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging “contra legem” van het nationale recht. Het hof is van oordeel, dat sprake zou zijn van een uitlegging “contra legem” indien in dit geval zou worden geoordeeld dat de negen arbeidsovereenkomsten, waarvan beëindiging met wederzijds goedvinden in januari/februari 2009 heeft plaatsgevonden, hadden moeten worden meegeteld voor de beantwoording van de vraag of een melding als bedoeld in de WMCO had moeten worden gedaan.

5.13 Ten slotte heeft [appellant] aan zijn stelling dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, ten grondslag gelegd dat aan de werknemers van “ontslagronde 1” (negen werknemers met kortere dienstverbanden) een ontslagvergoeding is toegekend, terwijl toekenning van een vergoeding aan de werknemers van “ontslagronde 2” (15 werknemers, onder wie [appellant]) achterwege is gebleven.

5.14 Het hof onderschrijft dit betoog. Naar het oordeel van het hof had Ploeg Ede ten tijde van het aangaan van de beëeindigingsovereenkomsten zich dienen te realiseren dat de samenwerking met W & G, waarover Wyvaco al sinds oktober 2007 met W & G onderhandelde, nog niet in een stadium verkeerde - en ook door de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met negen werknemers niet in een stadium zou komen te verkeren -, waarin (nagenoeg) zeker was dat die samenwerking daadwerkelijk tot stand zou komen. Daarbij betrekt het hof dat de financiële cijfers van Ploeg Ede onverminderd slecht waren, dat de omzetcijfers bleven teruglopen en dat, zoals ook blijkt uit het laatste gespreksverslag van Wyvaco en W & G, sprake was van een economische crisis in Europa.

5.15 Door slechts aan de werknemers van ontslagronde 1 - van wie vast staat dat zij korter in dienst van Ploeg Ede zijn geweest dan [appellant] - een aanzienlijke beëindigings-vergoeding (ten aanzien van twee van hen ging het daarbij om een vergoeding van € 33.784,- respectievelijk € 34.724,-) toe te kennen, maar niet aan de werknemers van ontslagronde 2, heeft Ploeg Ede onvoldoende in aanmerking genomen dat voor al deze werknemers gold dat de oorzaak van de beëindiging van hun dienstverband was gelegen in de bedrijfseconomische omstandigheden van Ploeg Ede.

5.16 Het had daarom op de weg van Ploeg Ede gelegen om, nadat de onderhandelingen tussen Wyvaco en W & G op 2 februari 2009 waren gestrand, te onderzoeken of zij op enigerlei wijze de nadelige (financiële) gevolgen voor de werknemers van ontslagronde 2 bij een beëindiging van hun dienstverband zou kunnen ondervangen. Dit geldt vooral in verband met het korte tijdsverloop tussen de aanvragen voor de ontslagvergunningen van ontslagronde 1 (9 januari 2009), de intrekking van deze aanvragen (op 26 en 28 januari 2009 en 27 februari 2009) en de aanvragen voor de ontslagvergunningen van ontslagronde 2 (25 februari 2009). Gesteld noch gebleken is dat Ploeg Ede het hiervoor genoemde onderzoek heeft gedaan. Namens Ploeg Ede is ter comparitie in eerste aanleg weliswaar verklaard dat destijds een plan is gemaakt voor (het behoud van de dienstverbanden met) de volgende 15 werknemers (de oudste werknemers) en dat dat het niet is gelukt, maar de inhoud van dat plan heeft Ploeg Ede niet verder onderbouwd of toegelicht.

5.17 Alle omstandigheden van het geval - zoals hiervoor zowel aan de zijde van Ploeg Ede als aan de zijde van [appellant] omschreven - in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Ploeg Ede bij de opzegging. Het hof acht de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] dan ook kennelijk onredelijk en is van oordeel dat toekenning van een schadevergoeding in dit geval op zijn plaats is.

5.19 Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of (andere) producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen op de in rechtsoverweging 5.18 vermelde termijn.

5.20 Verder wordt iedere beslissing aangehouden.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en Ploeg Ede vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.A. Katz-Soeterboek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.18 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat de partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus, september en oktober 2011 zullen opgeven op de roldatum 23 augustus 2011, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de in rechtsoverweging 5.18 bedoelde stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat, indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2011.