Gerechtshof Arnhem, 23-03-2012, BW3806, 200.102.930

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.102.930

(insolventienummer rechtbank: F 12/143)

het hoger beroep tegen de vernietiging van het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hama Rent B.V.,

hierna: Hama Rent,

gevestigd en kantoorhoudende te Zevenaar,

welk beroepschrift is ingediend door advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.L. Investments B.V.,

hierna: ML Investments,

gevestigd te Zevenaar,

advocaat: mr. C.W. Reintjes te Duiven.

3.2 Het hof gaat uit van de volgende (voldoende) vaststaande feiten.

BCCH, enig aandeelhouder en bestuurder van Hama Rent, exploiteert een franchiseformule (een afslankconcept). Aandeelhouders van BCCH zijn ML Investments en [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]). Enig aandeelhouders en bestuurders van ML Investments zijn de heer en mevrouw [X]. Op 20 januari 2009 hebben de aandeelhouders van BCCH Hama Rent opgericht. Vanaf dat moment werden de apparaten die de vetverbranding versnellen, welke voorheen door BCCH (via een andere dochtervennootschap) aan de franchisenemers werden verkocht, door Hama Rent aan de franchisenemers verhuurd. ML Investments en [bedrijf A] verkregen bij de oprichting van Hama Rent beide 50% van de aandelen in die vennootschap. Op 30 juni 2011 zijn alle aandelen in Hama Rent voor een bedrag van € 400.000,- aan BCCH verkocht. ML Investments is met BCCH overeengekomen dat de koopsom voor haar aandelen (ad € 200.000,-) werd omgezet in een overeenkomst van geldlening tot dat bedrag. Daarbij zijn de aandelen in Hama Rent tot zekerheid voor de nakoming van de uit voormelde overeenkomst van geldlening voortvloeiende verplichtingen van BCCH aan ML Investments verpand. Wegens het niet nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de geldlening werd de vordering van ML Investments op BCCH per 1 augustus 2011 geheel opeisbaar. Op 24 november 20011 zijn 720 nieuwe aandelen in BCCH geplaatst bij ML Investments voor een bedrag van € 72.000,-, welk bedrag daadwerkelijk is betaald aan BCCH. Vanaf die datum bezit ML Investments 83% van de (in totaal) 900 aandelen in BCCH, en [bedrijf A] 17%. Op 14 januari 2012 heeft er een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van BCCH plaatsgevonden, waarbij met algemene stemmen het besluit is genomen om de toenmalige directie te ontslaan en mevrouw [X] tot enig bestuurder te benoemen. Bij verzoekschrift van 26 januari 2012 heeft mevrouw [X] surseance van betaling van BCCH aangevraagd. De rechtbank Arnhem heeft op 27 januari 2012 de surseance van betaling van BCCH verleend, welke op 3 februari 2012 is omgezet in een faillissement, met benoeming van mr. König als curator (hierna: de curator).

Op 10 februari 2012 heeft een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: BAVA) van Hama Rent plaatsgevonden waarin een besluit is genomen met de titel “besluit van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders tot het verlenen van toestemming aan de directie om het faillissement aan te vragen”. In dat besluit is onder meer opgenomen:

“Ondergetekende:

(…) Body Control Concept Holding, enig aandeelhouder van de vennootschap, ten deze vertegenwoordigd door de heer C.F.H. Donners als mondeling gevolmachtigde van mr. B.M. König q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Body Control Concept Holding B.V.

In aanmerking nemende dat:

1. de directie van de vennootschap toestemming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders nodig heeft voor het aanvragen van het faillissement van de vennootschap;

2. ondergetekende enig aandeelhouder is van het gehele geplaatste kapitaal van de vennootschap;

3. (…)

4. de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de directie van de vennootschap heeft gehoord en die directie haar voorgenomen besluit om het faillissement aan te vragen heeft toegelicht. Het besluit van de directie strekt tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door mr. C.F.H. Donners (…).

En besluit:

aan mr. C.F.H. Donners toestemming te verlenen voor het aanvragen van het faillissement van de vennootschap en al hetgeen te doen wat nodig en wenselijk is daartoe.

Aldus besloten en ondertekend te Nijmegen op 10 februari 2012 namens Body Control Concept Holding B.V.

De heer C.F.H. Donners”

Namens ML Investments zijn bezwaren geuit tegen het voornemen van de curator om het eigen faillissement van Hama Rent aan te vragen. Daarbij was ook aan de curator meegedeeld dat ML Investments bezig was met de indiening van een verzoekschrift ex artikel 3:251 BW (teneinde te bewerkstelligen dat de aandelen in Hama Rent voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan ML Investments als koper zullen verblijven).

3.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het verzet van ML Investments gegrond verklaard en het vonnis tot faillietverklaring van Hama Rent van 10 februari 2012 vernietigd, omdat de eigen aangifte tot faillietverklaring niet door de daartoe bevoegde bestuurder is gedaan. De rechtbank overweegt daartoe, kort gezegd, dat zij uit het besluit van de BAVA van 10 februari 2012 opmaakt dat mr. König, curator van BCCH, zichzelf kennelijk heeft beschouwd als de “directie” van de vennootschap en dat hij mr. Donners heeft gemachtigd namens de curator als “bestuurder van BCCH” de eigen aangifte te verzorgen. Een faillissement van de rechtspersoon tast de handelings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuur echter niet aan. De curator treedt dan ook niet in de plaats van de organen van een failliete vennootschap en kan niet als bestuurder van die vennootschap worden aangemerkt, aldus de rechtbank.

Ten overvloede heeft de rechtbank - kort samengevat - nog overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat er ten tijde van de eigen aangifte dringende opeisbare schulden waren, dat de schulden niet noopten tot deze met spoed uitgevoerde eigen aangifte, dat niet geconcludeerd kan worden dat er geen enkel uitzicht meer was op inkomsten voor Hama Rent, en dat ten tijde van de aangifte in feite geen sprake was van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Gezien het feit dat ML Investments als pandhouder van de aandelen heeft verzocht om overleg met betrekking tot de overname van de aandelen van Hama Rent en de mogelijkheden die de pandhouder zag om de vennootschap nog voort te zetten, gecombineerd met het feit dat er op korte termijn geen sprake was van (grote aantallen) schuldeisers met direct opeisbare schulden had de curator op dat moment moeten afzien van de eigen aangifte, aldus de rechtbank.

3.4 De curator en mr. Donners kunnen zich met dit verzetvonnis niet verenigen en stellen dat het bij vonnis van 10 februari 2012 uitgesproken faillissement van Hama Rent in stand dient te blijven.

Daartoe stellen zij - kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende.

De curator van de gefailleerde moedervennootschap BCCH is, omdat zij niet alleen enig aandeelhouder maar ook enig bestuurder van Hama Rent is, wel bevoegd om het faillissement van Hama Rent aan te vragen. Op grond van het aandeelhoudersbesluit van 10 februari 2012, nogmaals in een BAVA van 28 februari 2012 bekrachtigd door de curator, was de curator bevoegd de bestuursbevoegdheid van BCCH uit te oefenen en het eigen faillissement van Hama Rent (door gevolmachtigde mr. Donners) aan te vragen. Nu de aandelen in Hama Rent een vermogensbestanddeel van BCCH vormen en de aanvraag van het faillissement van Hama Rent een vermogensbelang dient, is de curator op grond van artikel 68 Fw bevoegd het faillissement van de dochtervennootschap aan te vragen.

Voorts betoogt de curator dat Hama Rent wel degelijk verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

3.6 Het hof oordeelt als volgt. Voorop staat dat door het failleren van een rechtspersoon noch de handelingsbevoegdheid, noch de vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuur teloor gaan. De schuldenaar verliest slechts de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Met het beheer (en de vereffening) van de failliete boedel is de curator belast. De curator oefent bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit en heeft in het algemeen dezelfde vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen als de schuldenaar voor zijn faillissement. Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van een moedermaatschappij op grond van artikel 68 Fw bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. Dat betekent dat de curator van BCCH bevoegd is de rechten verbonden aan de aandelen in Hama Rent uit te oefenen in zoverre dat past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.

In beginsel is het aan het bestuur, als vertegenwoordiger van de vennootschap, om te beslissen over het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap. Het bestuur is – behoudens andersluidende bepaling in de statuten – zonder opdracht van de AVA niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring. Dat betekent echter niet dat, wanneer in de statuten te dien aanzien niet anders is bepaald, de AVA bevoegd is met voorbijgaan aan het bestuur te besluiten tot het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap.

3.7 Blijkens de door ML Investments overgelegde statuten van Hama Rent, wordt Hama Rent slechts vertegenwoordigd door het bestuur. Er zijn in die statuten ook geen bijzondere bepalingen ten aanzien van de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement opgenomen. Uit het feit dat BCCH alle aandelen in Hama Rent houdt, vloeit derhalve nog niet het recht voort om het faillissement van Hama Rent aan te vragen.

Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH (in handen van mevrouw [X]) bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zonodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator (in plaats van mevrouw [X]) toekwam. In dat verband merkt het hof nog op dat een dergelijke benoeming van een nieuwe bestuurder van de failliete moedervennootschap kan dienen om conflicten tussen het bestuur van de dochtervennootschap (bemand door – het bestuur van – de failliete vennootschap) en de AVA van de dochtervennootschap (bemand door de curator) op te lossen. Daarbij is van belang dat de nieuw te benoemen bestuurder bij de uitoefening van zijn taak onverminderd gebonden is aan de regels die gelden voor bestuurders (en aansprakelijk gesteld kan worden als bestuurder), en dat deze nieuwe bestuurder zich dient in te zetten voor het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap, welk belang kan strijden met het belang van de moedervennootschap.

3.9 De curator en mr. Donners hebben voorts een beroep gedaan op het besluit dat is genomen tijdens de BAVA van Hama Rent van 28 februari 2012. In dat besluit wordt onder meer in aanmerking genomen dat de curator, met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van BCCH, bevoegd is het onderhavig aandeelhoudersbesluit te nemen en dat BCCH als enig aandeelhouder van Hama Rent nog steeds van mening is dat Hama Rent verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen en derhalve namens haar, als enig aandeelhouder van Hama Rent, opdracht geeft aan zowel haarzelf, als het bestuur van Hama Rent, als aan haar advocaat om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012. Vervolgens is bij dat besluit besloten tot bekrachtiging van het besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement van Hama Rent van 10 februari 2012 en tot het geven van toestemming en opdracht aan zowel het bestuur van Hama Rent, zijnde BCCH, als aan haar advocaat mr. Donners om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012, welk besluit is genomen en getekend door “De enig aandeelhouder en bestuurder van Hama Rent B.V., namens deze mr. B.M. König, curator”.

Het hof overweegt dat niet valt in te zien waarom mr. Donners op grond van dit besluit, wederom genomen door de curator slechts op grond van zijn hoedanigheid van curator van BCCH, wel bevoegd zou zijn bestuursdaden te verrichten. Het hof verwijst daartoe naar het hiervoor, onder 3.7 en 3.8 overwogene. Daaruit volgt dat het er reeds om deze reden voor gehouden moet worden dat noch de in het besluit van 28 februari 2012 opgenomen bekrachtiging, noch de opdracht aan mr. Donners om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012, effect sorteert.

3.11 Ten overvloede merkt het hof nog op dat ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat het aanvragen van het faillissement van een dochtervennootschap en het instellen van hoger beroep tegen de toewijzing van het verzet tegen een uitgesproken faillissement van de dochtermaatschappij vallen onder het beheer van de failliete boedel van de moedermaatschappij, de curator in het faillissement van de moedermaatschappij, overeenkomstig hetgeen onder 3.6 is overwogen, slechts bevoegd is beheersdaden te verrichten indien en voor zover die passen bij een goed beheer van de boedel van de moedermaatschappij en daarmee vermogensrechtelijke belangen van die boedel worden gediend. De curator heeft weliswaar gesteld dat hij de activa van de verschillende vennootschappen graag gezamenlijk verkoopt omdat dat de prijs van de verschillende onderdelen opdrijft, doch de koopsom die hij in totaal zegt te kunnen verkrijgen (hij spreekt van een bod voor alle concernactiva van in totaal € 21.000,-, waarvan een bedrag van

€ 11.500,- betreft de activa van Hama Rent) is dermate gering, dat – nog daargelaten dat nog niet zeker is of geconsolideerd zal kunnen worden afgewikkeld – niet valt in te zien dat er voor de crediteuren van BCCH een uitkering te verwachten is. Anderzijds neemt de crediteurenpositie van BCCH wel af indien, overeenkomstig de wens van ML Investments, de verpande aandelen in BCCH aan ML Investments worden verkocht. Het hof is van oordeel dat de curator en mr. Donners, gezien het gemotiveerde verweer dat ML Investments op dit punt heeft gevoerd, onvoldoende hebben aangevoerd om hun stelling te onderbouwen dat met het faillissement van Hama Rent – nog daargelaten of op dit moment reeds sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen – vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.