Gerechtshof Arnhem, 11-12-2012, BY6511, 200.090.724

arrest van de eerste civiele kamer van 11 december 2012

inzake

tegen:

Partijen zullen hierna [appellant], respectievelijk [geïntimeerden] worden genoemd.

1. Het verdere verloop van het geding na verwijzing

1.2 Partijen hebben de stukken vervolgens overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep na verwijzing

2.1 Dit gerechtshof heeft, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad (bij arrest van 6 februari 1998), bij arrest van 17 november 1998 [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld om aan [appellant] schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellant] heeft de schadestaat op 9 juni 2000 aan [geïntimeerden] doen betekenen en hen tegelijkertijd gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Die rechtbank heeft op 12 juni 2002 (in conventie en in reconventie) een tussenvonnis en op een 17 december 2003 een eindvonnis gewezen. [appellant] heeft principaal hoger beroep van die vonnissen ingesteld en heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd. [geïntimeerden] hebben incidenteel hoger beroep van die vonnissen ingesteld. Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 augustus 2006, kort gezegd en voor zover hier van belang, het tussenvonnis van 12 juni 2002 met verbetering van gronden bekrachtigd, het (eind)vonnis van 17 december 2003 in reconventie bekrachtigd, in conventie voor een deel vernietigd en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 140.005,- (bestaande uit: € 88.005,- als schadevergoeding wegens te weinig ontvangen koopprijs, € 15.000,- als vergoeding van gemaakte accountantskosten en € 37.000,- als compensatoire rente over de schadevergoeding voor de periode tussen 15 mei 1985 en 7 december 1990), te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 140.005,- vanaf 9 juni 2000, aangevuld met een belastinggarantie als genoemd in het vonnis van 17 december 2003 onder 2.5, een en ander met afwijzing van het meer of anders door [appellant] gevorderde en met compensatie van de kosten in het principaal en incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. [appellant] heeft beroep in cassatie van het arrest van 15 augustus 2006 ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 juli 2008 (LJN BD0658) het arrest van het Bossche hof van 15 augustus 2006 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en afdoening verwezen naar dit hof.

2.3 Het hof stelt voorop dat het de zaak dient te behandelen in de stand waarin zij zich bevond op het moment waarop de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, dus op 15 augustus 2006. Dat brengt onder meer mee dat het hof dient uit te gaan van de niet of tevergeefs in cassatie bestreden beslissingen (die daarmee onaantastbaar zijn geworden) en dat een wijziging of vermeerdering van eis in dit stadium in beginsel niet meer mogelijk is.

De schadevergoeding als gevolg van malversaties in de periode vóór 1981

2.4 Het gaat thans alleen nog om de conventie, de schadevordering van [appellant] (het hof verwijst naar de onbestreden beslissing in rechtsoverweging 4.4 van het arrest van 15 augustus 2006 over de reconventie). Nu de Hoge Raad het cassatiemiddel gericht tegen de begroting van de schade door het Bossche hof over de periode vanaf het begin van 1981 (fl 193.937,-/€ 88.005,-) heeft verworpen, dient het hof te beslissen over het geschilpunt of [appellant] (ook) aanspraak heeft op schadevergoeding berekend aan de hand van malversaties over de jaren vóór 1981. Deze malversaties moeten volgens [appellant] tot een hogere hypothetische koopprijs van de aandelen op 15 mei 1985 en daarmee tot een groter schadebedrag leiden, nu het Bossche hof de hypothetische koopprijs enkel heeft bepaald op grond van malversaties gepleegd in de jaren 1981 tot en met 15 mei 1985. Hij heeft zijn vordering in de memorie na verwijzing beperkt tot de jaren 1977 tot en met 1980.

2.5 [appellant] stelt deze schade in zijn memorie na verwijzing aan de hand van het briefrapport van [X] (verder: [X]) van 24 december 2010 op € 44.377,-. [X] is in zijn rapport uitgegaan van de in het arrest van 15 augustus 2006 gehanteerde berekeningswijze en - evenals het Bossche hof voor de periode na begin 1981 heeft gedaan - van malversaties in de periode van 1977 tot en met 1980 ter grootte van € 67.238,- per jaar in de beide bedrijven. Rekening houdend met 45% vennootschapsbelasting en het aandeel van [appellant] van 30 % in het [Y]-concern komt [X] op € 44.377,-.

2.6 [geïntimeerden] voeren allereerst aan dat voor schadevergoeding gebaseerd op malversaties in de jaren 1977 tot en met 1980 geen plaats meer is, omdat uit niets blijkt dat [appellant] in de hoofdzaak [geïntimeerden] aansprakelijk heeft willen houden voor schade die zou zijn ontstaan vóór het jaar 1981. Nu [appellant] dat eerst in de schadestaatprocedure heeft gedaan, is dat volgens [geïntimeerden] te laat.

2.7 Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Het hof heeft in zijn - in de hoofdzaak gewezen, onherroepelijke - arrest van 17 november 1998 onder 2.c overwogen dat de vordering van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat bij het tot stand komen van de verkoopovereenkomst van de aandelen bedrog jegens hem is gepleegd, hierin bestaande dat in opdracht van de directie van het [Y]-concern - sinds 1980 in de persoon van [geïntimeerde sub 2] - malversaties werden gepleegd en opbrengsten buiten de boeken en de jaarstukken werden gehouden, en dit tegenover [appellant], ook toen het om de verkoop van de aandelen ging, werd verzwegen. Het hof heeft in hetzelfde arrest onder 2.6 overwogen dat [appellant] het van hem verlangde bewijs heeft geleverd. Het hof heeft dat bewijs met name ontleend aan de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Beiden hebben verklaard dat al vóór het overlijden van [Y] in [datum] van malversaties sprake was en dat in de stelselmatige onttrekkingen/zwart-geld-praktijken in [datum] geen verandering is gekomen. Uit de door [getuige 1] en [getuige 2] bij notaris De Koning afgelegde, tegenover de rechter-commissaris gehandhaafde verklaringen moet worden opgemaakt dat van die onttrekkingen en zwart-geld-praktijken al vanaf het begin van hun dienstbetrekking sprake is geweest. [getuige 1] is volgens zijn verklaring van 1974 tot 1985 als beheerder van de camping, ondergebracht in [Y] Recreatieoord B.V., in dienst geweest, [getuige 2] is volgens haar verklaring van augustus 1975 tot juni 1981 in dienst van [bedrijf Y]. geweest. Het hof heeft in het arrest van 17 november 1998 onder 2.6 overwogen dat, hoewel de getuige [getuige 2] sinds medio juni 1981 niet meer bij het bedrijf werkzaam is en haar verklaring zich niet kan uitstrekken over de jaren nadien, haar verklaring van belang is, omdat voldoende duidelijk is dat de gepleegde fraude van invloed is op het vermogen dat is opgenomen in de (in de bewijsopdracht kennelijk bedoelde) jaarstukken van 1983. De door het hof bij arrest van 17 november 1998 toegewezen veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is gelet op dit een en ander niet beperkt tot schadevergoeding als gevolg van de malversaties over de periode vanaf begin 1981.

2.8 Partijen strijden nog steeds over de vraag of [geïntimeerden] bekend waren met de “oude” malversaties, dat wil in concreto zeggen: of [geïntimeerde sub 2] op de hoogte was van de onder het regime van broer Harry gepleegde malversaties. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Zoals hiervoor is overwogen, heeft zowel [getuige 1] als [getuige 2] als getuige verklaard dat na het overlijden van [Y] in [datum] geen verandering is gekomen in de malversaties. Het is niet goed voorstelbaar dat [geïntimeerde sub 2], zo hij al niet voor de aanvang van zijn directeurschap wetenschap van deze malversaties had, die niet korte tijd na zijn aantreden als directeur van het concern, althans in elk geval ruim vóór het sluiten van de aandelentransactie in 1985 heeft verkregen. Er waren blijkens de getuigenverklaringen meerdere medewerkers bij deze praktijken betrokken en het hof acht niet goed voorstelbaar dat [geïntimeerde sub 2] voor het sluiten van de koopovereenkomst in 1985 geen wetenschap zou hebben gehad van de contante zwarte omzetten, de “originele” kasboeken, dat wil zeggen de kasboeken waarin de zwarte omzetten waren verwerkt, en het “zwarte” geldkistje, waarover [getuige 2] heeft verklaard. Bovendien heeft [getuige 1] verklaard dat [geïntimeerde sub 2] kort na zijn aantreden als directeur van het concern hem heeft gezegd dat hij “op dezelfde voet moest verder gaan”, waarmee de getuige het oog had op de in het eerste deel van zijn verklaring genoemde zwarte boekingen.

2.9 [geïntimeerden] hebben in de memorie van antwoord na verwijzing nog een aantal andere verweren tegen deze vordering gevoerd, waaronder [appellant]’ wetenschap van de malversaties en diens wijze van procederen. Het hof laat deze verweren onbesproken, omdat daarmee sprake is van nieuwe verweren waarvoor nu geen plaats meer is. Voor zover de stellingen van [geïntimeerden] een herhaling vormen van hun standpunt dat, indien en voor zover al sprake was van malversaties, [appellant] daarvan zelf op de hoogte was, geldt dat de rechtbank dit standpunt in het vonnis van 12 juni 2002 (rov. 4.5) heeft verworpen en dat tegen het desbetreffende oordeel geen grieven zijn gericht. Dit standpunt kan daarom nu niet meer aan de orde worden gesteld. [geïntimeerden] stellen in dit verband nog dat uit het rapport van [X] blijkt dat [appellant] beschikt(e) over informatie van vóór 1981. Van nieuwe feiten is echter geen sprake; [geïntimeerden] stellen zelf ook dat dit gegeven al in het eerste rapport van [X] (van 6 april 2000) was vermeld.

2.10 Het voorgaande geldt niet voor de betwisting van het schadebedrag van € 44.377,-. Het hof ziet echter geen reden om de schade gebaseerd op malversaties gepleegd in de jaren 1977 tot en met 1980 op een ander bedrag per jaar te begroten dan het Bossche hof in zijn arrest van 15 augustus 2006 heeft gedaan voor de periode nadien. Aan de onttrekkingen en zwart-geld-praktijken in het [Y]-concern is eigen dat [appellant] als benadeelde niet nauwkeurig zal kunnen aantonen hoe groot zijn schade is. Het gaat daarbij immers om een vergelijking tussen de feitelijk door hem ontvangen koopprijs voor de aandelen en de koopprijs die hij daarvoor zou hebben ontvangen, indien die malversaties achterwege zouden zijn gebleven, de hypothetische koopprijs. [appellant] wordt daarbij met het probleem geconfronteerd dat de “originele” kasboeken niet gedurende de wettelijk bepaalde termijn bewaard zijn (rechtsoverweging 2.8 van het arrest van 17 november 1998). Dat moet voor rekening van [geïntimeerden] komen. Zoals het Bossche hof heeft overwogen, is aan die hypothetische koopprijs verder inherent dat deze op basis van aannames en veronderstellingen wordt bepaald. Het hof acht het verweer van [geïntimeerden] in elk geval onvoldoende concreet om de schade als gevolg van de “oude” malversaties op een lager jaarbedrag te bepalen dan de schade als gevolg van de malversaties vanaf begin 1981. Het hof neemt bij dit alles in aanmerking dat uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] volgt dat in de stelselmatige onttrekkingen/zwart-geld-praktijken in [datum] geen verandering is gekomen. Het hof bepaalt de schade als gevolg van de “oude” malversaties dan ook - overeenkomstig het huidige standpunt van [appellant] - op € 44.377,-. De totale door [appellant] geleden schade komt daarmee op (€ 88.005,- + € 44.377,- =) € 132.382,-.

De compensatoire rente over de periode van 7 december 1990 tot 9 juni 2000

2.12 Het hof overweegt het volgende. [appellant] vordert schadevergoeding op grond van de door [geïntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad bestaande in het bedrieglijk achterhouden van informatie. De daaruit voortvloeiende schade bestaat hierin dat hem een deel van het hem toekomende vermogen is onthouden. Indien hem de juiste informatie zou zijn gepresenteerd, zou de koopprijs voor de aandelen immers op een hoger bedrag zijn bepaald dan het bedrag dat hij feitelijk heeft ontvangen. Het is voldoende aannemelijk dat [appellant] ook in de periode van 7 december 1990 tot 9 juni 2000 inkomsten heeft gederfd doordat hij niet heeft kunnen beschikken over de gehele hem toekomende koopprijs, dat wil zeggen: de koopprijs die hij zou hebben ontvangen wanneer bij de bepaling van de waarde van de aandelen in het concern rekening zou zijn gehouden met de werkelijke omzetten van de bedrijven. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [geïntimeerden] dat niet is voldaan aan de verdere vereisten voor toewijzing van deze rente, te weten dat de schade voorzienbaar moet zijn en dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 1286 lid 3 BW (oud). De stelling dat de schade voor [geïntimeerden] niet voorzienbaar was, acht het hof niet houdbaar, omdat zij is gebaseerd op het standpunt dat [geïntimeerden] niet bekend waren met de malversaties. Dat standpunt gaat niet op, nu het hof ervan uit moet gaan dat sprake is geweest van “bedrog” door [geïntimeerden], zodat ook voor hen voorzienbaar was dat [appellant] schade zou lijden doordat hij een te lage kopprijs ontving. De verwijzing naar art. 1286 lid 3 BW (oud) kan hen evenmin baten, omdat die bepaling geldt voor moratoire rente, niet voor compensatoire rente.

2.13 [X] heeft in zijn briefrapport van 24 december 2010 een rentepercentage van 11,1 berekend aan de hand van de door hem onderzochte boekhouding en aangiften inkomsten- en vermogensbelasting van [appellant], waaruit diens beleggingen (met name ook van de door [appellant] ontvangen koopprijs), mede via de besloten vennootschap Vasthof B.V. blijken. [X] schrijft in zijn nadere briefrapport van 14 juni 2012 (productie bij pleitnotitie) dat het daarbij gaat om een schatting en dat het praktisch niet mogelijk is om de hogere koopprijs op identieke wijze te beleggen als is gebeurd met de feitelijk ontvangen koopprijs. Het hof ziet daarin aanleiding om van het rendement op de feitelijk door [appellant] met de ontvangen koopprijs gedane beleggingen te abstraheren. Het hof ziet temeer reden om het door [X] gehanteerde rentepercentage niet te volgen, omdat zijn berekening is gebaseerd op behaalde rendementen in de periode van 1986 tot 2008, terwijl het nu gaat om de inkomensderving over de periode van 7 december 1990 tot 9 juni 2000. Het hof acht het redelijk en billijk om voor die periode een rentepercentage te hanteren van gemiddeld 8% per jaar. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de verhouding tussen de rente op de door [appellant] in 1985 geopende depositorekening (6,5%) en de toen geldende wettelijke rente (9%) enerzijds en het verloop van de wettelijke rente, die in de jaren 1990-2000 heeft gefluctueerd van 5% (de periode van 1 juli 1996 tot 1 januari 1998) tot 12% (de periode van 1 januari 1992 tot 1 juli 1993) anderzijds. Het hof stelt verder vast dat de door het Bossche hof voor de periode van 15 mei 1985 tot 7 december 1990 in aanmerking compensatoire rente van ongeveer 6,5 % niet meer ter discussie staat; het tegen de desbetreffende beslissing gerichte cassatiemiddel heeft de Hoge Raad verworpen. Het hof neemt voor die periode dan ook die rente in aanmerking, maar thans over de gehele toe te wijzen schadevergoeding ad € 132.382,-. De aan [appellant] toe te kennen compensatoire rente begroot het hof op grond van het voorgaande voor de periode van 15 mei 1985 tot 7 december 1990 op € 55.678,83 en voor de periode van 7 december 1990 tot 9 juni 2000 op € 143.013,01. De hoofdsom en de compensatoire rente over de genoemde periodes zijn dus toewijsbaar tot het bedrag van - afgerond - € 331.074,-. Daar komt bij het bedrag aan accountantskosten van € 15.000,- (arrest van 15 augustus 2006 onder 4.10.5). Voor de periode vanaf 9 juni 2000 is de wettelijke rente over de totale som van € 346.074,- toewijsbaar.

2.14 [appellant] heeft zijn eis in de memorie na verwijzing vermeerderd. Hij vordert nu ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 43.588,90, bestaande in de kosten van zijn advocaat (€ 38.163,98 inclusief btw) en de kosten die [X] voor zijn briefrapporten van 24 december 2010 en 16 juni 2011 in rekening heeft gebracht (€ 5.424,91 inclusief btw).

2.15 De kosten van zijn advocaat zijn niet als buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW toewijsbaar, nu deze zijn gemaakt voor het opmaken van de processtukken in het geding na verwijzing. De door [X] voor de nieuwe briefrapporten in rekening gebrachte kosten acht het hof wel toewijsbaar, nu deze kunnen worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van de schade van [appellant] en het in rekening gebrachte bedrag gelet op de inhoud en de omvang van de rapporten niet onredelijk voorkomt. Het hof merkt voor zover nodig nog op dat deze vermeerdering toelaatbaar moet worden geacht, nu de werkzaamheden van [X] zijn gemaakt om na verwijzing met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad de schade nader te kunnen vaststellen.

3. De slotsom

De slotsom luidt dat het tussenvonnis van 12 juni 2002 in conventie en in reconventie zal worden bekrachtigd, het eindvonnis van 17 december 2003 in reconventie zal worden bekrachtigd en in conventie zal worden vernietigd. Het hof zal, rekening houdend met de niet of tevergeefs in cassatie bestreden eerdere beslissingen, [geïntimeerden] hoofdelijk veroordelen om aan [appellant] te betalen € 346.704,- aan hoofdsom en compensatoire rente, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 2000, en een bedrag van € 5.424,91 aan buitengerechtelijke kosten. Het hof zal de kosten van de beide instanties compenseren op na te noemen wijze, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 juni 2002 in conventie en in reconventie en van 17 december 2003 in reconventie;

vernietigt het vonnis van die rechtbank van 17 december 2003 in conventie en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellant] te betalen € 346.704,- aan hoofdsom en compensatoire rente, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 2000 tot aan de dag van voldoening, en € 5.424,91 inclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten;

wijst af het meer of anders in conventie gevorderde;

verklaart de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus, dat iedere partij de eigen kosten betaalt.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, L.M. Croes en H.L. Wattel en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.