Gerechtshof Den Haag, 09-10-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612, 200.244.449/01
Gerechtshof Den Haag, 09-10-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612, 200.244.449/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 9 oktober 2018
- Datum publicatie
- 19 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2018:2612
- Zaaknummer
- 200.244.449/01
Inhoudsindicatie
Uitleg van aanbestedingsstukken volgens de CAO-norm. Op grond van deze uitleg stelt het hof vast dat in het geval van testen die opnieuw zijn uitgevoerd, alleen de laatste testresultaten bepalend zijn.
Uitspraak
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.244.449/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/553028/ KG ZA 18/477
arrest van 9 oktober 2018
inzake
Saab Technologies B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
hierna te noemen: Saab,
advocaat: mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
tegen
1. de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder Rijkswaterstaat, onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat,
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
advocaat: mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,
gevestigd te Kornwestheim (Duitsland),
geïntimeerde,
hierna te noemen: Innovative,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1 De procedure in hoger beroep
Bij (turbo)spoedappeldagvaardingen van 14 augustus 2018 met producties is Saab in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 31 juli 2018, gewezen tussen Saab en de Staat met Innovative als tussenkomende partij. In het appelexploot heeft Saab twaalf grieven aangevoerd. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben Rijkswaterstaat en Innovative de grieven bestreden. Rijkswaterstaat heeft bij memorie van antwoord nog een productie overgelegd.
Vervolgens hebben partijen op 3 september 2018 de zaak doen bepleiten, Saab door haar advocaat en mr. M. van Wanroij, advocaat te Amsterdam, Rijkswaterstaat door haar advocaat en mr. F.J. Lewis, advocaat te Utrecht en Innovative door haar advocaat en mr. C.F. van der Vlis, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Bij brief van 17 september 2018 heeft Rijkswaterstaat arrest gevraagd.
2 Feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Rijkswaterstaat heeft een niet-openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor
de levering, het beheer en onderhoud van een radardoelvolgsysteem (hierna: RDV-systeem) voor het hoofdvaarwegennet. Het systeem zal worden gebruikt om radardata om te zetten naar een verkeersbeeld dat de verkeersleiders van Rijkswaterstaat kunnen gebruiken bij hun werkzaamheden. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase.
In de selectiefase bepaalt Rijkswaterstaat aan de hand van uitsluitingsgronden,
geschiktheidseisen en selectiecriteria welke gegadigden worden toegelaten tot de
gunningsfase. De randvoorwaarden en criteria voor de selectiefase zijn opgenomen in het
Selectiedocument.
Uit het Selectiedocument blijkt dat gegadigden aan drie kerncompetenties moeten voldoen om te worden toegelaten tot de gunningsfase. Bij brief van 1 november 2017 heeft Rijkswaterstaat aan Saab bericht dat zij voldoet aan kerncompetenties 2 en 3. Saab is uitgenodigd om deel te nemen aan een ‘Proof of Ability’ (hierna: PoA) om aan te tonen dat zij ook voldoet aan kerncompetentie 1. Twee andere gegadigden, waaronder Innovative, zijn ook uitgenodigd voor de PoA.
Kerncompetentie 1 luidt als volgt: “Het kunnen leveren van Radardoelvolgsysteem (RDV) dat voldoet aan de gestelde eisen voor een drukbevaren rivierengebied in het beheersgebied van Rijkswaterstaat”. De PoA houdt in dat de gegadigden moeten aantonen dat hun systemen voldoen aan de gestelde eisen in een ‘Site Acceptance Test’ (hierna: SAT), waarbij de systemen van de gegadigden op eenzelfde testlocatie worden onderworpen aan 29 testen die nader zijn omschreven in de ‘Software Test Description’. Het testtraject is nader omschreven in het ‘Systeem Test Plan’ (hierna: STP). Van de STP bestaan verschillende versies, in het Nederlands en in het Engels. Volgens het Selectiedocument is de Nederlandse taal leidend.
STP versie 1.2 van 16 augustus 2017 is opgesteld in het Nederlands en vermeldt onder meer het volgende:
“(...)
Doel van het STP
Dit document is het PoA testplan en legt de basis voor het gehele testproces en de daaruit voortvloeiende testdocumenten.(...)
Dit document beschrijft de opzet, doel en gang van zaken tijdens de PoA.
Dit document heeft tot doel de deelnemers te informeren over de planning en gang van zaken tijdens de PoA.(...)
Aanwijzingen voor het lezen
Het document is een groeidocument en kan en zal gedurende de PoA worden aangepast.
Teststrategie
Testsoorten
Het testtraject, beschreven in dit STP, beslaat de volgende toets- en testsoorten:
- -
-
Pre-SAT (fase VI), test waarbij alle testcases worden uitgevoerd maar waarbij de testresultaten niet tellen voor aantonen van de ‘ability’.
- -
-
SAT (fase VIII), test waarbij alle testcases worden uitgevoerd zodat deelnemers kunnen aantonen of hun VTS-systeem geschikt is (toevoeging hof: VTS is een afkorting van ‘Vessel Traffic Services’ en, naar het hof begrijpt, een andere aanduiding voor een RDV-systeem).
- -
-
SAT II (fase X) Na herstel van bevindingen door deelnemer, zal RWS de SAT herhalen (geheel of gedeeltelijk).
(...)
Activiteitenoverzicht
|
Fase |
Start |
Einde |
Week |
Activiteit |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
VI |
06-11-17 |
24-11-17 |
45-47 |
Pre-SAT |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
|
VIII |
08-01-18 |
26-01-18 |
2 |
SAT I |
|
IX |
Herstel bevindingen |
|||
|
X |
19-02-18 |
09-03-18 |
8-10 |
Hertest/SAT II |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
Uitwerking fasen
(...)
Fase VIII - SAT I
Rijkswaterstaat voert testen uit om te verifiëren of systeem van de deelnemers aan minimum eisen voldoet. Voor deze fase zullen een Testplan en Testprotocol worden uitgewerkt.
Fase IX - Herstel bevindingen
Indien er bevindingen zijn uit de SAT krijgt de deelnemer gelegenheid deze op te lossen.
Fase X – Hertest SAT II
Na herstel van bevindingen door deelnemer zal RWS de SAT herhalen (geheel of gedeeltelijk).
(...)”
In STP versie 1.3 van 23 november 2017, opgesteld in het Engels, staat onder meer het volgende (van deze versie bestaat geen Nederlandstalige tekst; de laatste Nederlandstalige versie is de hiervoor geciteerde versie 1.2):
“(...)
Objective of the STP
This document constitutes the PoA test plan and lays the foundation for the entire test procedure and the resulting test documents. (...)
This document describes the design, objective and process during the PoA.
The purpose of this document is to inform the participants on the schedule and the process of the PoA.(...)
Notes for readers
This is a developing document that can and will be changed during the PoA. Changes to this document about the tests itself and the way tests are done will be discussed with all participants before the change is implemented and parties will be given opportunity to give their point of view about the changes before the changes are finalized.
(...)
Test strategy
Test species
The test process, described in this STP, includes the following trial and test types;
- -
-
Pre-SAT (stage VI), test in which all test cases are carried out but where the test results are not considered for demonstrating the ‘ability’.
- -
-
SAT (stage VIII), test in which all test cases are carried out to enable participants to demonstrate the suitability of their VTS system.
- -
-
SAT II (stage X). After remedying the findings by the participant, Rijkswaterstaat will repeat the SAT (wholly or partly).
(...)
List of activities
|
Stage |
Start |
End |
Week |
Activity |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
VI |
04-12-17 |
49-51 |
Pre-SAT |
|
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
VIII |
05-02-18 |
23-02-18 |
6-8 |
SAT I |
|
IX |
Bug fixing (if necessary) |
|||
|
X |
19-03-18 |
06-04-18 |
12-14 |
Retest SAT II (if necessary) |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
Detailing Stages
(...)
Stage VIII – SAT I
Rijkswaterstaat carries out tests to verify whether the system of the participants satisfies the minimum requirements.
A Test Plan and a Test Protocol will be detailed for this stage.
Stage IX – Resolving findings
If findings result from the SAT, the participant will be given the opportunity to resolve them.
Stage X – Retest SAT II
After retesting the findings by the participant, Rijkswaterstaat will repeat the SAT (in full or partly). Only if necessary!
(...)”
In december 2017 is de pre-SAT gehouden.
In een ‘Memo Beslisprocedure’ van 16 januari 2018 van Rijkswaterstaat (hierna: Memo Beslisprocedure) staat onder meer het volgende:
“(...)
Inleiding
Dit document geeft de criteria en procedure aan waarmee kan worden besloten
om één of meerdere testen uit SAT 1 in SAT 2 uit te voeren.
De LUV-VTS POA kent 2 SAT periodes (SAT I en SAT II), zoals beschreven in het
STP document (paragraaf 5.1, fases VIII en X). Alle SAT testen worden verdeeld
over de 2 periodes (I en II). Daarnaast is er een reserve SAT periode, waarin
hertesten plaats kunnen vinden. Dat wil zeggen dat de SAT hertest periode alleen
gebruikt wordt als dit noodzakelijk wordt geacht naar aanleiding van de
uitkomsten en/of testuitvoering van één of meerdere testen in de SAT, of als door
omstandigheden de testen in de SAT niet volledig konden worden afgerond.
Tussen de 2 SAT periodes zullen de voorlopige testresultaten worden verstrekt
aan de leveranciers en zal de mogelijkheid worden geboden om eventuele
afwijkingen op te lossen.
De resultaten uit beide SAT periodes (SAT I en SAT II) zullen worden meegenomen in de definitieve vaststellen van de SAT resultaten.
|
POA |
|||||
|
SAT I periode |
Herstel periode |
SAT II periode |
Bevindingen SAT I and II & evaluatie |
(reserve) hertest SAT periode |
Definitieve vaststelling van SAT resultaten |
|
Stage VIII |
Stage IX |
Stage X |
Uitgangspunt voor hertest
Als uitgangspunt voor een herhaling van een test uitgevoerd in SAT I en of in SAT II, geldt dat er gerede twijfel is over de validiteit van de test. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen als de testuitvoer niet op een juiste manier heeft kunnen plaatsvinden, of dat het testproces of de technische infrastructuur (achteraf) voor een ongelijke situatie heeft gezorgd. Twijfel over een test kan worden aangedragen door alle deelnemende partijen, ook door de leveranciers van radarsystemen (in de vorm van een bezwaar n.a.v. een betreffende test of testen).
Als er een test als niet valide wordt beschouwd zal alléén die bewuste test in SAT 2 worden herhaald. Bij een hertest zullen altijd alle leveranciers meedoen.
(...)
Als besloten is tot een hertest in de hertest SAT periode worden de bijbehorende resultaten van de eerste testuitvoering (waarover dus gerede twijfel bestaat) buiten beschouwing gelaten.
(...)”
In een ‘Memo Beoordeling Gebreken’ van 22 januari 2018 van Rijkswaterstaat (hierna: Memo Beoordeling Gebreken) is onder meer het volgende opgenomen:
“Inleiding
Voor het project LUV-VTS wordt in het kader van de PoA (Proof Of Ability) een
SAT georganiseerd, waarvoor een Software Test Document (STD) is opgesteld. In
het STD worden de testen beschreven, waarmee beoordeeld wordt of de geteste
systemen voldoen aan de gestelde minimum eisen. Niet voldoen aan de gestelde
minimum eisen resulteert in een gebrek.
Ernstklassen
Eventuele gebreken worden vervolgens door een expertteam beoordeeld, welke
aan elk gebrek een ernstklasse geeft. Hiervoor worden de ernstklassen gebruikt
die zijn gedefinieerd in de IEEE STD 829-2008, namelijk:
• Mission Critical - Application will not function or system fails;
• Major - Severe problems but possible to work around;
• Minor - Does not impact the functionality or usability of the process but is not according to requirements/design specifications.
(...)
Maximaal toegelaten gebreken
Per ernstklasse is een maximum toegestane aantal gebreken vastgesteld. Als een
systeem meer gebreken vertoond in de gegeven ernstklasse, resulteert dat in een
NO-GO besluit voor de POA, wat betekend dat de relevante leverancier niet
voldoet aan kerncompetitie 1 (zie selectiedocument paragraaf 5.3.3.1).
Het maximum toegestane aantal gebreken per ernstklasse is ais volgt:
• Geen Mission Critical gebreken zijn toegestaan; 1 of meer Mission
Critical gebreken resulteert in een NO-GO besluit;
• 2 Major gebreken zijn toegestaan; 3 of meer Major gebreken resulteert
in een NO-GO besluit;
• 7 Minor gebreken zijn toegestaan; 8 of meer Minor gebreken resulteert
in een NO-GO besluit.
(...)”
Het Memo Beslisprocedure en het Memo Beoordeling Gebreken zijn op 31 januari 2018 via TenderNed gepubliceerd. Gegadigden zijn daarbij verzocht om nog dezelfde week te reageren met eventuele opmerkingen en/of bezwaren tegen deze memo’s. Er zijn geen (relevante) opmerkingen of bezwaren gemaakt.
In februari 2018 is SAT I uitgevoerd. Het testrapport met bevindingen van deze SAT is bij e-mail van 8 maart 2018 door Rijkswaterstaat aan Saab gezonden. Uit dit testrapport blijkt dat het systeem van Saab in SAT I niet heeft voldaan aan de minimumeisen van tests 23, 25 en 26. In de e-mail deelt Rijkswaterstaat Saab mede dat nieuwe uitvoeringen van tests 23 en 26 zijn gepland. (De e-mail noemt ook test 24, maar deze betreft slechts het verzamelen van data die worden geanalyseerd in test 26.) In de e-mail schrijft Rijkswaterstaat onder meer het volgende:
“(...)
Attached you will find the overall testlog of the results so far.
Disclaimer:
1) The test is not final, the results of the coming tests will be add to these results
2) The severity of software anomalies will be discussed in the expertgroup after all tests are done.
(...)
On this moment the following testcases are planned (subject to change
|
Datum |
26-3-2018 |
27-3-2018 |
28-3-2018 |
|
Test |
Analyse |
Analyse |
Testen met vaartuigen, Analyse |
|
Testcase |
24,26 (#3.1) |
26 (#3.2) |
23 (#3), 26 (#3,3) |
No more run’s of testcase 25.
(...)”
Innovative heeft ook een testrapport ontvangen. In het geval van Innovative bleek uit het testrapport dat zij voor alle 29 testen uitgevoerd in SAT I was geslaagd.
Bij e-mail van 20 maart 2018 heeft Rijkswaterstaat het volgende medegedeeld aan de gegadigden:
“(...)
At the request of Saab test 25 will be repeated once. The test will take place next Wednesday 28th of March. This will increase the reliability of the test results of this test.
(...)”.
Daarop heeft Saab bij e-mail van 23 maart 2018 gereageerd als volgt:
“(...)
Bedankt dat test 25 herhaald kan worden. Dit geeft ons de gelegenheid om onze verbetering aan te tonen. Wat ik niet begrijp is waarom de test maar 1x herhaald wordt en niet zoals bij SAT-1 3x. Om een goede vergelijking te maken van de verbeteringen die uitgevoerd zijn, lijkt het me goed om de test op dezelfde manier uit te voeren.
(...)”.
Dit heeft geleid tot de volgende reactie van Rijkswaterstaat, bij e-mail van 26 maart 2018:
“(...)
De test is geen herhaling maar een extra test. De voorwaarden waaronder we testen herhalen/hertesten staan beschreven in de memo 20180131 inrichting POA SAT van d.d. 16 januari 2018 (toevoeging hof: het Memo Beslisprocedure).
Zoals reeds aangegeven tellen de resultaten van SAT 1 mee. De betrouwbaarheid van test 25 wordt met deze extra test verhoogd, doordat nu 4x10 runs worden gedaan ipv 3x10 runs.
(...)”
Saab heeft daar weer op gereageerd als volgt, bij e-mail van 26 maart 2018:
“(...)
Dat de resultaten van de SAT 1 meegenomen hebben we nooit zo begrepen. Ons inziens is dat ook vreemd, omdat we verbeteringen aan de software hebben aangebracht.
Om een vergelijking te geven:
Stel voor dat we een auto hadden moeten leveren die 110 km/u kan rijden en in de eerste testronde halen we 100 km/u. We passen de auto aan zodat deze in de tweede testronde 115 km/u haalt. Het resultaat is dus een auto die aan de eis voldoet.
Maar omdat de resultaten van beide test gemiddeld worden, is de conclusie dat de auto niet voldoet.
Op dit moment zullen de testen wel volgens planning uitgevoerd worden en zal hier niets aan gewijzigd worden.
(...)”
Van de zijde van Innovative is bij e-mail van 20 maart 2018 als volgt gereageerd op het bericht van Rijkswaterstaat dat test 25 opnieuw zal worden uitgevoerd:
“(...)
Thank you for the information. Does this mean, that all participants have to repeat test 25, even those that have passed it already?
Could you please explain the reason for the decision to rerun the test? (...)
Could you please explain the SAT outcome, if we would fail this particular rerun (after already passing the three official test executions, and all other SAT tests)? From “20180131 richtlijnen ernstklassen ENG.pdf” (toevoeging hof: het Memo Beoordeling Gebreken) I understand that test 25 is rated “mission critical”. Failure would result in a NO-GO assessment. We hope you agree, that this clearly cannot be the decision on our systems performance based on an – in our opinion – unnecessary rerun.
(...)”.
Rijkswaterstaat heeft daarop onder meer het volgende geantwoord, bij e-mail van 21 maart 2018:
“(...)
The results of the tests in both SAT periods (SAT I and SAT II) will be taken into account in the final determination of SAT results. I understand this extra test introduces a risk, however you can also be challenged to demonstrate the stability of the IN radar detection system and competence of IN to be able to supply a radar target tracking system (RDV) that satisfies the predetermined requirements for a busy inland waterway area within the management area of Rijkswaterstaat.
(...)”
Op 27 en 28 maart 2018 is SAT II uitgevoerd voor testen 23, 25 en 26, waarbij iedere test één keer is uitgevoerd.
Bij brief van 7 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat de (voorlopige) selectiebeslissing aan Saab bekendgemaakt. In de brief staat dat Saab met één bevinding die ‘mission critical’ is en twee bevindingen in de ernstklasse ‘major’ niet voldoet aan de gestelde eisen voor kerncompetentie 1. Ook bij brief van 7 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat aan Innovative bekendgemaakt dat zij zal worden uitgenodigd voor de gunningsfase van de aanbesteding.
3 Vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
Saab vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven:
primair:
- Rijkswaterstaat te veroordelen om de afwijzing van de aanmelding van Saab ongedaan te maken en Saab alsnog toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding, althans Rijkswaterstaat op te dragen om voor de tests (23, 25 en 26) die in SAT II zijn betrokken alleen de resultaten van SAT II in aanmerking te nemen bij de beoordeling van kerncompetentie 1, althans om het resultaat van de (her-)SAT te beoordelen op een wijze die in overeenstemming is met de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek en met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, en met inachtneming daarvan een nieuwe selectiebeslissing te nemen;
subsidiair:
- Rijkswaterstaat te gebieden om de selectiebeslissing in te trekken, de lopende aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om, voor zover hij de opdracht nog wil verstrekken, daarvoor een nieuwe Europese aanbesteding uit te schrijven;
alles met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van het geding.
Innovative vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven:
- -
-
Saab niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
- -
-
Rijkswaterstaat te bevelen de testresultaten van de aanvullende vierde testronde van test 25 buiten beschouwing te laten en niet mee te laten wegen bij de beoordeling van de testresultaten van de PoA;
- -
-
Rijkswaterstaat te bevelen de gunningsfase van de aanbesteding overeenkomstig zijn besluit van 7 mei 2018 te continueren, Innovative toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding en uit te nodigen tot het doen van een inschrijving, voor zover Rijkswaterstaat nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
- -
-
Rijkswaterstaat te verbieden een ander dan Innovative toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding;
alles met veroordeling van Saab in de kosten van de procedure.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Saab en Innovative afgewezen, Innovative veroordeeld in de kosten wat betreft haar vorderingen tegen Rijkswaterstaat (aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op nihil) en Saab veroordeeld in de overige proceskosten. De voorzieningenrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het geschil tussen partijen er in wezen om gaat of op grond van de aanbestedingsstukken de testresultaten uit SAT I en SAT II gemiddeld moeten worden (zoals Rijkswaterstaat en Innovative stellen) of dat bij de tests die ook in SAT II zijn uitgevoerd, alleen het resultaat in SAT II telt (zoals Saab stelt). In het eerste geval heeft Saab voor testen 23, 25 en 26 onvoldoende resultaat behaald om te voldoen aan de vereisten voor kerncompetentie 1. In het tweede geval zou Saab wel aan die vereisten voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde voldoende duidelijk uit het Memo Beslisprocedure dat de resultaten uit beide SATs zullen worden meegenomen bij de vaststelling van de definitieve resultaten. Uit de Software Test Description blijkt verder dat telkens het gemiddelde resultaat van de verschillende ‘runs’ van testen 23, 25 en 26 in aanmerking wordt genomen. Het feit dat in het STP staat dat gegadigden na SAT I de mogelijkheid krijgen om tot ‘bug fixing’ over te gaan is ontoereikend om aan te nemen dat SAT II als een herkansing is bedoeld. Verder is het Memo Beslisprocedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de aanbestedingsdocumenten. Als Saab er bezwaar tegen had dat het Memo pas in een laat stadium beschikbaar is gekomen, dan had zij daarover moeten klagen. Door dat na te laten heeft zij, gelet op het Grossman-arrest van het Hof van Justitie (arrest van 12 februari 2004, zaak C-230/02), haar recht verwerkt dat na afronding van de SAT en bekendmaking van de selectiebeslissing alsnog te doen. Nu de vorderingen van Saab worden afgewezen, heeft Innovative geen belang meer bij haar vorderingen.