Gerechtshof Den Haag, 22-10-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2677, 200.244.714/01

2.1

De door het scheidsgerecht in het arbitrale vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Hierna volgt een uiteenzetting van de voor dit arrest relevante feiten. In deze uiteenzetting wordt een groot aantal personen genoemd. Ten behoeve van de overzichtelijkheid is aan het slot van deze uiteenzetting een lijst van deze personen opgenomen, waarin kort wordt aangegeven wat hun rol is (geweest) in deze zaak.

2.2

Bariven is een vennootschap naar Venezolaans recht. Zij is een dochtermaatschappij van Petróleos de Venezuela, S.A. (hierna te noemen: PDVSA), het staatsolie- en gasbedrijf van Venezuela. Bariven verzorgt de inkoop van materialen, waaronder onderdelen en apparatuur, die andere dochtermaatschappijen van PDVSA nodig hebben voor productie- en raffinageactiviteiten.

2.3

Wells is een vennootschap naar het recht van de staat Texas.

2.4

Wells en Bariven hebben op 11 december 2012 een overeenkomst gesloten inzake de verkoop en levering door Wells aan Bariven van twee grote motoren (zogenoemde top drives, hierna te noemen: aandrijfmotoren) die worden gebruikt op een boorplatform voor de aandrijving van de boorinstallatie (hierna te noemen: de Koopovereenkomst). De koopprijs bedroeg USD 11.732.456,14. Op de Koopovereenkomst zijn algemene voorwaarden van PDVSA van toepassing die voorzien in de toepasselijkheid van Nederlands recht en arbitrage volgens het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce 2012, door een scheidsgerecht bestaande uit drie leden met als plaats van arbitrage Den Haag.

2.5

Wells is opgericht op 23 mei 2012. Het Certificate of Information van Wells vermeldt [A] als enige manager van Wells. In notulen van de oprichtingsbijeenkomst van Wells op 23 mei 2012 wordt [A] aangewezen als Manager en [B] (hierna te noemen: [B] ) als President, Vice President, Treasurer en IRS Tax Matter Partner. [A] is een zwager en [B] is een zoon van [X] (hierna te noemen: [X] ), een van de hoofdverdachten in een Amerikaanse strafzaak aanhangig bij de U.S. District Court for the Southern District of Texas, Houston Division. In deze strafzaak (hierna te noemen: de Amerikaanse strafzaak) worden [X] en anderen beschuldigd van verschillende misdrijven, waaronder het betalen c.q. aannemen van steekpenningen in verband met de gunning van opdrachten door Bariven. Wells heeft hetzelfde adres als drie andere, aan [X] gelieerde entiteiten (Obraquip, LLC, Tepuy Financial Investments, LLC en Twin Associations, LLC) en dezelfde registered agent ( [registered agent] ) als 25 andere entiteiten van [X] .

2.6

De uiteindelijk gerechtigde tot Wells is HRBZ Source Analyst Trust (hierna te noemen: HRBZ), die hetzelfde adres heeft als Wells. HRBZ is op 15 mei 2012 opgericht als een trust onder Texaans recht door [C] , ook een zwager van [X] . In de Trust Agreement is [C] aangewezen als grantor, trustee en sole beneficiary van HRBZ. Bij defungeren van [C] als trustee wordt hij in tweede instantie vervangen door [B] . Als een trustee nalaat te handelen of er geen trustee is, kan een comité van vier personen, waaronder [X] , een nieuwe trustee benoemen.

2.7

Wells heeft gedurende haar hele bestaan slechts één klant gehad, Bariven. Zij heeft haar volledige omzet behaald met leveringen aan Bariven.

2.8

Uit de jaarcijfers van Wells blijkt dat Wells “related party transactions” aanging met verschillende entiteiten van [X] die betrokken zijn in de Amerikaanse strafzaak, waaronder Premier Procurement, LLC, Tradequip Services and Marine Inc. en Beltway Industries, LLC. In de jaren 2012 tot en met 2015 vermelden de jaarcijfers van Wells uitgaven van USD 481.400,-, geboekt als “professional fees”. Deze uitgaven, die in de jaarcijfers niet zijn toegelicht, vertegenwoordigden circa 30% van de brutowinst van Wells in de desbetreffende jaren. In 2013 rapporteerde Wells “factoring fees” ter grootte van 70% van haar brutowinst, eveneens zonder nadere toelichting. Volgens haar jaarcijfers heeft Wells in 2012, 2013 en 2014 een winstmarge gerealiseerd van precies 5%.

2.9

Bij e-mail van 19 juni 2012 heeft [A] namens Wells een aanvraag ingediend bij Bariven om Wells goed te keuren als verkoper. Volgens de bij deze aanvraag overgelegde financial statements beschikte Wells over USD 5.000.000,- eigen vermogen. Verder stelde Wells in de aanvraag dat zij beschikte over een kantoor en in totaal tien werknemers had. [A] is in de aanvraag genoemd als enige eigenaar en 100% aandeelhouder van Wells. In antwoord op een vraag naar marketing ervaring in de Caraïben of Zuid-Amerika stelde Wells: “We have provided equipment for offshore drilling in Maracaibo, also we have provided life-saving products like boats, lifebelts, maritime lightning and all kind of equipment related to security in ships around South America. We have experience in cranes and welding systems required for water rig drilling”.

2.10

De door Wells in de aanvraag verstrekte informatie was onjuist: Wells beschikte niet over een kantoor, had geen werknemers in dienst en had geen relevante marketing ervaring; de door Wells overgelegde financial statements weken af van de financial statements en belastingaangiften die door Wells bij de Amerikaanse autoriteiten zijn ingediend; in werkelijkheid is nooit sprake geweest van een eigen vermogen van USD 5.000.000,-; niet [A] maar HRBZ was de uiteindelijke gerechtigde tot Wells; en Wells heeft in de aanvraag een bank als referentie opgegeven die niet bestond.

2.11

Binnen zeven uur na indiening van de aanvraag heeft Wells bevestiging ontvangen van Bariven dat zij was goedgekeurd als tijdelijke verkoper aan Bariven.

2.12

Wells heeft vervolgens in verschillende door Bariven georganiseerde biedprocedures (vendor bidding panels) biedingen uitgebracht. Dat heeft ertoe geleid dat Wells veertien opdrachten van Bariven heeft ontvangen, waaronder de eerder genoemde opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren.

2.13

In de biedprocedure met betrekking tot de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren heeft [D] (hierna te noemen: [D] ), destijds werkzaam bij Bariven, het vendor bidding panel samengesteld van goedgekeurde verkopers die uitgenodigd werden een bieding uit te brengen. [D] was eveneens level 1 approver in de biedprocedure. In die hoedanigheid diende hij als eerste binnen Bariven de winnende bieding goed te keuren. Het panel bestond uit elf verkopers, waarvan zes verkopers direct of indirect gelieerd waren aan [X] . De samenstelling van het panel was exact hetzelfde bij twee andere, door Wells gewonnen biedprocedures, waarbij het panel eveneens door [D] was samengesteld. Vijf van de elf verkopers opgenomen in het panel voor de aandrijfmotoren, alle vijf gelieerd aan [X] , hebben een bieding uitgebracht. Kopieën van deze vijf biedingen zijn op verzoek van het scheidsgerecht door Bariven overgelegd in de arbitrageprocedure.

2.14

Wells heeft de laagste bieding uitgebracht. De bieding van Wells is goedgekeurd door vijf medewerkers (approvers) van Bariven, waaronder [D] , [E] en [F] , destijds President van Bariven (hierna te noemen: [F] ). Vervolgens heeft Bariven op 11 december 2012 bij Wells een purchase order geplaatst voor de aandrijfmotoren, die heeft geleid tot de Koopovereenkomst.

2.15

De aandrijfmotoren zijn vervaardigd door Aker Solutions in Noorwegen, waar zij op 7 januari 2014 namens Bariven zijn geïnspecteerd. Vervolgens zijn de aandrijfmotoren verscheept naar Houston en daar op of omstreeks 25 juni 2014 door Wells aan Bariven geleverd. Wells heeft een factuur gestuurd aan Bariven voor de koopprijs van de aandrijfmotoren. Deze factuur heeft Bariven ondanks sommaties van Wells onbetaald gelaten. Van deze factuur heeft Wells in de arbitrageprocedure betaling gevorderd.

2.16

In de arbitrageprocedure heeft Wells op verzoek van het scheidsgerecht een kopie overgelegd van een aan haar gerichte inkoopfactuur voor de aandrijfmotoren. Op deze factuur, die door Wells is bewerkt (“redacted”, zie 13.36 van het arbitrale vonnis), is geen naam van een leverancier vermeld. Het staat echter vast dat deze factuur niet afkomstig is van Aker Solutions, de producent van de aandrijfmotoren. Als koper vermeldt de factuur [B] . De inkoopprijs vermeld op de factuur is USD 11.145.833,34.

2.17

De Koopovereenkomst is twee keer aangepast, met change orders uitgegeven door [G] , destijds een werknemer van Bariven (hierna te noemen: [G] ), op 2 en 9 juli 2014. In de eerste change order is het vermogen van de aandrijfmotoren verhoogd van 900 naar 1150 PK. De tweede change order bevat een specificatie van het leveringsadres in Venezuela voor de aandrijfmotoren. De koopprijs is niet gewijzigd.

2.18

Op 8 april 2016 heeft [A] een e-mail aan Bariven gezonden (met betrekking tot een andere opdracht dan de Koopovereenkomst), waarin hij heeft verzocht de bankgegevens van Wells aan te passen. Bij deze e-mail was een brief gevoegd van Regions Bank, waarin de nieuwe bankgegevens werden bevestigd. Deze brief was vervalst.

2.19

Op 10 december 2015 zijn [X] , [Y] (hierna te noemen: [Y] ) en andere personen, waaronder voormalige werknemers van Bariven en van bedrijven van [X] en [Y] , in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging gesteld. Later zijn nog meer personen betrokken in deze procedure. Van de volgende voormalige werknemers van Bariven is bekend dat zij in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging zijn gesteld: [D] , [G] , [E] , [F] en [H] (hierna te noemen: [H] ). [H] is een voormalige medewerker van Bariven die betrokken is geweest bij de vier andere biedprocedures waarbij de opdracht is gegund aan Wells. In de indictment van 10 december 2015 in de Amerikaanse strafzaak waarbij [X] en anderen in staat van beschuldiging zijn gesteld, staat onder meer dat [X] en [Y] steekpenningen hebben betaald aan:

2.20

Verder staat in de indictment onder meer het volgende:

25. The purpose of the conspiracy was for [X] , [Y] and their co-conspirators, to enrich themselves by obtaining and retaining lucrative energy contracts with PDVSA through corrupt and fraudulent means, including by paying bribes to PDVSA officials.

1. assisting [X] 's and [Y] 's companies in winning PDVSA contracts;

2. providing [X] and [Y] with inside information concerning the PDVSA bidding process;

3. placing one or more of [X] 's and [Y] 's companies on certain bidding panels for PDVSA projects;

4. helping to conceal the fact that [X] and [Y] controlled more than one of the companies on certain bidding panels for PDVSA projects;

5. supporting [X] 's and [Y] 's companies before an internal PDVSA purchasing committee;

6. preventing interference with the selection of [X] 's and [Y] 's companies for PDVSA contracts;

7. updating and modifying contract documents, including change orders to PDVSA contracts awarded to [X] ’s and [Y] ’s companies;

8. assisting [X] ’s and [Y] ’s companies in receiving payment for previously awarded PDVSA contracts, including by requesting payment priority for projects involving [X] ’s and [Y] ’s companies.

35. [X] and [Y] , together with others, attempted to conceal the fact that they controlled multiple companies contained on the proposed bidding panel lists provided to certain PDVSA officials who were receiving bribes, including by appointing nominal owners or managers for those companies”.

2.21

Volgens de indictment zijn deze illegale activiteiten tenminste begonnen in 2009 en hebben zij geduurd tot tenminste eind 2014. Verschillende personen die in staat van beschuldiging zijn gesteld, waaronder [X] , [Y] , [D] , [G] en [H] , hebben bekend schuldig te zijn aan de hen tenlastegelegde feiten.

2.22

Na het arbitrale vonnis heeft zich een aantal nieuwe feiten voorgedaan:

( i) Op 10 april 2018 heeft speciaal agent [speciaal agent] , werkzaam bij de Amerikaanse Homeland Security Investigations (hierna te noemen: [speciaal agent] ), een beëdigde verklaring afgelegd in de Amerikaanse strafzaak met betrekking tot het onderzoek dat hij had verricht naar de omkoping van medewerkers van PDVSA door, onder meer, bedrijven van [X] . [speciaal agent] heeft onder meer verklaard dat bedrijven van [X] verschillende grote betalingen hebben gedaan aan medewerkers van Bariven, waaronder [D] , [G] en [H] . Verder heeft [speciaal agent] verklaard dat van de omgekochte medewerkers werd gevraagd dat zij de vendor bidding panels zo samenstelden dat die alleen bestonden uit bedrijven van [X] of [Y] , zodat een van hun bedrijven de opdracht zeker zou krijgen. [D] heeft volgens [speciaal agent] toegegeven dat dit de toegepaste werkwijze was. Volgens [speciaal agent] heeft [D] in totaal circa USD 3.800.000,- aan steekpenningen ontvangen van [X] en [Y] . Verder heeft [speciaal agent] verklaard dat ook [F] steekpenningen heeft aangenomen van [X] en [Y] in ruil voor opdrachten van Bariven. Ook heeft [speciaal agent] verklaard dat verschillende producten geleverd door bedrijven van [X] aan Bariven “grossly overpriced” waren.

( ii) Op 19 april 2018 heeft [E] een schuldbekentenis afgelegd in de Amerikaanse strafzaak, waarin hij heeft bekend steekpenningen te hebben aangenomen van [X] en anderen in ruil voor opdrachten van Bariven.

( iii) Op 6 juni 2018 is [B] gearresteerd in Spanje, waar hij tot 8 augustus 2018 in voorlopige hechtenis heeft gezeten. Begin 2019 hebben de Spaanse autoriteiten een inval gedaan in drie huizen van [B] in Madrid, waarbij zij verschillende zaken in beslag hebben genomen.

( iv) Op 9 mei 2019 is [F] in Spanje gearresteerd, met het oog op uitlevering aan de Amerikaanse autoriteiten die om zijn arrestatie hadden gevraagd. In het uitleveringsverzoek van de Amerikaanse autoriteiten staat onder meer het volgende:

“In or about 2011, [F] entered into a conspiracy with a group of then-current and former high-level officials of PDVSA and PDVSA subsidiaries which was referred to as the “management team”. The management team solicited several PDVSA vendors, including vendors who were residents of the United States, and who owned and controlled businesses incorporated and based in the United States, for bribes and kickbacks in exchange for providing assistance to those vendors in connection with their PDVSA business. Among those vendors were [X] and [Y] (who have previously been charged by the United States government and have pleaded guilty to crimes related to their roles in the conspiracy) who paid bribes to the management team for assistance related to their companies in the United States, including assisting those companies in obtaining contracts with PDVSA and assisting [X] and [Y] in receiving payment priority over other vendors for outstanding PDVSA invoices”.

( v) [G] en een andere voormalige werknemer van Bariven, [I] , zijn op 23 mei 2019 in de Amerikaanse strafzaak veroordeeld voor hun rol in de corrupte praktijken. [G] heeft onder meer de eerdergenoemde change orders voor de Koopovereenkomst goedgekeurd en [I] is betrokken geweest bij de totstandkoming van één van de veertien opdrachten aan Wells. Beiden hebben bekend steekpenningen te hebben aangenomen van [X] en [Y] voor het opnemen van bedrijven van [X] en [Y] in vendor bidding panels en het verstrekken van inside information over het biedingsproces. De strafzaak tegen de andere verdachten is nog aanhangig.

( vi) Wells is in Portugal een procedure begonnen tegen Bariven om het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen. De exequaturprocedure is geschorst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige vernietigingsprocedure. Een vordering van Wells tot veroordeling van Bariven om vooruitlopend op de beslissing in de exequaturprocedure zekerheid te stellen, is door de Portugese rechter afgewezen.

2.23

Hierna volgt ten behoeve van de overzichtelijkheid een lijst van de hiervoor genoemde personen, waarin kort worden aangegeven hun familierelatie tot [X] , hun functie, hun rol in deze zaak en hun status in het strafrechtelijk onderzoek, met verwijzingen naar de relevante overwegingen in de hiervoor gegeven uiteenzetting: