Gerechtshof Den Haag, 24-12-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3444, 200.242.776/01

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1985, is op [datum] 2007 in dienst getreden van de Apotheek. Laatstelijk was [geïntimeerde] voor 36 uur per week werkzaam in de functie van teamleidster. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 3.309,33 bruto per maand, inclusief bijdrage levensloopregeling en exclusief 8% vakantietoeslag en dertiende maanduitkering.

Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt het volgende:

In de CAO Apotheken 2016-2017 is in artikel 34, voor zover van belang, het volgende bepaald:

Bij brief van 26 februari 2016 zijn [geïntimeerde] en twee andere collega’s uitgenodigd voor een gesprek op 2 maart 2016. In de brief wordt vermeld dat het doel van het gesprek is, aan te geven op welke wijze de herschikking van taken zal worden vormgegeven.

Tijdens het gesprek op 2 maart 2016 heeft [geïntimeerde] laten weten dat zij migraine had en is zij naar huis gegaan.

Op 3 maart 2016 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.

In de “Probleemanalyse en advies” van de bedrijfsarts van 8 april 2016 wordt – voor zover van belang – het volgende vermeld:

Van 3 maart 2016 tot en met 31 mei 2016 heeft [geïntimeerde] werkzaamheden verricht in het kader van re-integratie.

Op 31 mei 2016 stelt de bedrijfsarts in de periodieke evaluatie het volgende vast:

Op 6 juni 2016 schrijft de bedrijfsarts in de periodieke evaluatie:

Van 26 september 2016 tot en met 15 januari 2017 heeft [geïntimeerde] zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten.

Op 16 januari 2017 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden hervat.

Op 18 januari 2017 heeft [geïntimeerde] zich vanwege rugklachten ziek gemeld.

Partijen hebben op 27 maart 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van partijen met wederzijds goedvinden eindigt met ingang van 1 november 2017. In de vaststellingsovereenkomst wordt in artikel 3 het volgende vermeld:

Bij de eindafrekening is een bedrag van € 2.233,22 ter zake 95,58 niet-genoten vakantie-uren betaald.

[geïntimeerde] heeft verzocht om uitbetaling van 250,26 resterende niet-genoten vakantie-uren.

De Apotheek heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg van de Apotheek gevorderd, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, betaling van € 5.846,07 ter zake van niet-genoten vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging, met veroordeling van de Apotheek in de proceskosten.

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de Apotheek in de proceskosten veroordeeld.

De Apotheek vordert in hoger beroep, onder aanvoering van één grief, het bestreden vonnis te vernietigen, de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft het door de Apotheek ingestelde hoger beroep gemotiveerd bestreden.

Met haar genummerde grief zoals geformuleerd in de memorie van grieven, betoogt de Apotheek dat de vakantie-uren over het jaar 2016 ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zijn vervallen, hetzij op grond van art. 7:640a BW, hetzij op grond van de CAO Apothekers in dienstverband 2017, nu [geïntimeerde] voldoende gelegenheid heeft gehad deze vakantie-uren op te nemen, immers gezien de aard van de arbeidsongeschiktheid bestond hiertoe geen fysiek beletsel. Voor het eerst tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep op 9 november 2018 heeft de Apotheek zich op het standpunt gesteld dat uit een uitdraai van het SBA, het urenregistratiesysteem van de Apotheek, blijkt dat het verlofsaldo op 1 november 2017 slechts 95,58 uren bedroeg, vanwege het opnemen door [geïntimeerde] van vakantie-uren in 2016 en 2017. Na de comparitie van partijen heeft de Apotheek een akte overleggen producties genomen, waarbij als productie 6 de urenoverzichten en als productie 7 de agenda-overzichten van de volgens de Apotheek door [geïntimeerde] gewerkte uren en opgenomen vakantie-uren in 2016 en 2017 zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij akte uitlaten de juistheid van de door de Apotheek in productie 6 en 7 overgelegde overzichten betwist en gesteld dat de wijze van procederen door de Apotheek in strijd is met de twee-conclusiesregel en dat zij hiervan schade ondervindt.

Het hof honoreert het bezwaar dat [geïntimeerde] gemaakt heeft tegen het door de Apotheek in het geding brengen van nadere producties bij akte van 15 januari 2019. Op die stukken en de daarbij gegeven toelichting zal het hof geen acht slaan. Het hof heeft de Apotheek ter comparitie van 9 november 2018 slechts in de gelegenheid gesteld om ter rolzitting van 27 november 2018 aanvullend te fourneren voor arrest, niet om een nadere akte te nemen. Het hof zal eveneens geen acht slaan op de nieuwe grief van de Apotheek die zij met de bij akte van 15 januari 2019 nader overgelegde stukken wenst te onderbouwen. Die nieuwe grief is eerst ter comparitie geformuleerd, op een moment dat de Apotheek al van memorie van grieven en [geïntimeerde] al van memorie van antwoord had gediend, en houdt in dat [geïntimeerde] de nodige vakantie-uren in 2016 en 2017 zou hebben opgenomen. Het formuleren van een (nadere) grief nadat er reeds een memorie van grieven is genomen, is in strijd met de twee-conclusiesregel zoals die besloten ligt in art. 347 lid 1 Rv. Dit is slechts anders als de wederpartij er blijk van gegeven heeft tegen de nieuwe grief geen bezwaar te hebben. Daarvan is in dezen niet gebleken. Ter comparitie is de Apotheek ook gewezen op de twee-conclusie-regel en heeft de Apotheek desgevraagd geen toereikende verklaring kunnen geven waarom de op haar nieuwe stelling (en grief) betrekking hebbende stukken niet eerder zijn overgelegd. Dat de tijd te kort was om die stukken voor de comparitie in te dienen, zoals de Apotheek heeft gesteld, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Voor het aanvaarden van een uitzondering op deze in beginsel strakke regel (de twee-conclusiesregel) bestaat in de gegeven omstandigheden ook overigens geen aanleiding (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Het hof dient thans de vraag te beantwoorden of de niet genoten vakantie-uren over het jaar 2016 zijn komen te vervallen, hetzij wegens het bepaalde in art. 25 van de CAO apothekers in dienstverband 2017, hetzij wegens het bepaalde in art. 7:640a BW. Het hof is van oordeel dat het beroep op art. 25 van de CAO apothekers in dienstverband 2017 faalt. In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is (slechts) de collectieve arbeidsovereenkomst voor apotheken van toepassing verklaard (de CAO Apotheken), zodat de Apotheek geen beroep toekomt op de CAO apothekers in dienstverband 2017.

Met betrekking tot het beroep van de Apotheek op art. 7:640a BW overweegt het hof het volgende. Art. 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op het minimum, bedoeld in art. 7:634 BW, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:640a BW blijkt dat de minimum vakantiedagen - als een werknemer deze niet opneemt - een half jaar na het opbouwjaar komen te vervallen. Slechts in bijzondere omstandigheden zal de korte vervaltermijn van het minimum aantal vakantiedagen niet van toepassing zijn. Hiervan kan sprake zijn als een langdurig zieke werknemer die geen re-integratieverplichtingen zijn opgelegd, niet is staat is om minimum vakantie op te nemen. Indien aan een zieke werknemer re-integratieverplichtingen zijn opgelegd, zal hij wel in staat zijn minimum vakantie op te nemen. Indien de zieke werknemer in die situatie geen vakantiedagen opneemt, geldt de korte vervaltermijn als bedoeld in art. 7:640a BW (Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6, p. 5).

[geïntimeerde] heeft zich op 3 maart 2016 ziekgemeld. Blijkens de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 31 mei 2016 is er sprake van bijgekomen zwangerschapsgerelateerde klachten, waardoor zij niet kan werken. Uit de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 6 juni 2016 blijkt eveneens dat [geïntimeerde] niet in staat is het eigen of ander werk te verrichten. Tot aan het zwangerschapsverlof, dat op 26 september 2016 is ingegaan, heeft [geïntimeerde] als gevolg van ziekte geen werkzaamheden in eigen of ander passend werk verricht of kunnen verrichten. Pas na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof in januari 2017 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden enkele dagen hervat, waarna zij vervolgens opnieuw door ziekte is uitgevallen. Niet gesteld of gebleken is dat zij in die periode kon re-integreren. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in 2016 en de daaropvolgende zes maanden als gevolg van haar ziekte en zwangerschaps- en bevallingsverlof (buiten haar wil) redelijkerwijs niet, dan wel slechts beperkt in staat is geweest minimum vakantie op te nemen. Voor zover zij wel in staat moest worden geacht om minimum vakantie-uren op te nemen, leidt dit echter niet tot het verval van die uren. Immers, niet gesteld of gebleken is dat de Apotheek [geïntimeerde] conform art. 34 lid 6 van de toepasselijke CAO Apotheken 2016-2017 in de gelegenheid heeft gesteld de vakantie-uren alsnog (op een in overleg met de werkgever vast te stellen tijdstip) op te nemen. Deze verplichting van de werkgever volgt ook uit de uitspraken van het Hof van Justitie EU van 6 november 2018 (ECLI: EU:C:2018:872; Kreuziger) en (ECLI: EU:C:2018:874; Max-Planck-Gesellschaft) waarin is bepaald dat de werkgever de werknemer op nauwkeurige wijze en tijdig moet informeren over zijn vakantierechten, zodat deze daar nog gebruik van kan maken, bij gebreke waarvan het recht op vakantie en/of een financiële vergoeding voor niet-opgenomen dagen niet komt te vervallen. Het voorgaande betekent dat de korte vervaltermijn van zes maanden hier niet van toepassing is. Ingevolge art. 7:642 BW verjaart de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot toekenning van vakantie door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. De opgebouwde vakantie-uren van [geïntimeerde] over 2016 (en 2017), die voor het overige in aantal niet zijn betwist, zijn derhalve op het moment van het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2017 niet vervallen.

De Apotheek heeft slechts een algemeen geformuleerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal het door de Apotheek gedane bewijsaanbod als onvoldoende nader gespecificeerd passeren.

Concluderend is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] bij het einde van haar dienstverband op 1 november 2017 recht heeft op uitbetaling van 345,84 niet-genoten vakantie-uren, waarop in mindering strekt 95,58 uren die de Apotheek reeds heeft uitbetaald. Derhalve resteert een saldo van 250,26 uit te betalen niet-genoten vakantiedagen.

Gelet op het voorgaande treft het hoger beroep geen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal de Apotheek worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

-

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 5 juni 2018;

-

veroordeelt Apotheek [naam] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 318,-- aan verschotten (griffierecht) en € 1.897,50 (2,5 punt x € 759,-- tarief I) aan salaris advocaat;

-

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.