Gerechtshof Den Haag, 19-02-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:682, 200.220.046 + 200.221.026 + 200.221.119

De door de rechtbank in het tussenvonnis van 25 mei 2016 (4.1 t/m 4.50) en het eindvonnis van 22 februari 2017 (onder 4.1 t/m 4.3) in alle zaken vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Treston heeft onder grief 1 onweersproken aangevoerd dat naast [directeur 1 van Treston] ook [directeur 2 van Treston] directeur van Treston was, zodat ook het hof daarvan in de zaak tussen Treston en HDI zal uitgaan. Hetgeen door [appellanten sub 2 t/m 4] onder grief 1 sub i tot en met v omtrent de feiten is aangevoerd, is deels betwist. Het hof zal daarop, voor zover van belang, bij de beoordeling (onder 3) ingaan.

Aldus gaat het hof uit van de volgende – onder de verschillende deelonderwerpen samengenomen – feiten.

Arubaanse verzekeringsportefeuille

Op 31 oktober 2003 is op Aruba Consecas N.V. opgericht door [appellant sub 1] , [appellant sub 3] en [appellant sub 2] . Het doel van Consecas N.V. is volgens artikel 2 van haar akte van oprichting:

“a. het verlenen van adviezen op financieel-, economisch, beleggings-, beveiligings- en

verzekeringstechnisch gebied, alles in de ruimste zin des woords (...)”

In een mail van 5 augustus 2007 van [appellant sub 3] aan G. [appellant sub 1] staat onder meer:

“Hierbij even een update met betrekking tot de met [directeur 1 van Treston] gevoerde besprekingen ten aanzien van een lokale verzekeringsmaatschappij.

De tot nu toe geaccordeerde parameters - zoals door ons besproken - zijn door [directeur 1 van Treston] geaccordeerd onder voorbehoud van de verdere haalbaarheid met het vergunningsstelsel.

Er is voor woensdag a.s. een gesprek met een adviseur om de haalbaarheid te toetsen alvorens een gesprek met de Centrale Bank van Aruba en de Centrale Bank van Curaçao wordt gesproken.

De parameters tot nu toe:

o 25% courtage

o 5% engineering fee

o 2,5% management fee

o Aruba vestiging (met inbreng huidige portfolio)

o Curaçao vestiging (nieuw)

[appellant sub 1] reageert hierop per mail van 7 augustus 2007. Hij schrijft onder meer:

“De verwoording in de mail lijkt mij duidelijk.

De cijfers kan ik niet controleren, maar komen mij niet onbekend voor.

Ik ga ervan uit dat deze aansluiten bij je reken-sheets resp. bij onze afspraken. Ik heb nog de volgende opmerkingen:

“Momentele status:

In een mail van [appellant sub 3] aan [appellant sub 2] van 23 oktober 2007 staat onder meer:

“Naar aanleiding van het gesprek met [de fiscaal adviseur] [ [de fiscaal adviseur] , fiscaal adviseur, toevoeging hof] en alle scenario's geanalyseerd te hebben zou het deze moeten worden:

New Treston Insurance Company NV als werkmaatschappij (verzekeraar)

Treston Holding NV (in plaats van Three Eagles) als houdermaatschappij, Three roept teveel vragen op wie is de derde Eagle - niet handig Treston Holding is neutraler.

[X Asset Management N.V.] oprichter en 85% aandeelhouder van bovengenoemde. (rookgordijn)

Consecas NV oprichter en 15% aandeelhouder van bovengenoemde. (...)

Het ezelscenario heeft mijns inziens ook zijn goede kanten en niet alleen slechte. Is het niet zo dat als het dan toch open moet dit eerder een 'tool' is en de optie van enkel Mavista eerder een opgeblazen geheel wat uiteindelijk een probleem gaat vormen in verband met de omvang en de verschillende invalshoeken. Neem nou alleen ons beider vergoedingen van bijna 500.000 als het zo loopt als we denken. Voor zulke bedragen nota's verzinnen en/of kosten maken of zet dat in vastgoed (al dan niet op mijn naam) om (waar trouwens dan ook weer een NV zou moeten wil je kosten inboeken), vroeg of laat - en bij deze omvang eerder vroeg dan laat - (even los van de andere mogelijkheden zoals de 600.000 van Palmerswaerdt en de 1.000.000 waar [directeur 1 van Treston] van wil weten wanneer en waarheen!!!), gaat dat uiteindelijk niet eerder contraproductief werken?”

“

In de bespreking is naar voren gebracht dat vanuit fiscaal oogpunt de aandelenverhoudingen niet optimaal zijn. In het onderstaande zullen wij deze structuur nader bespreken vanuit fiscaal oogpunt en met aanbevelingen komen. (...)

Rekening houdend met de wens van [directeur 1 van Treston] om het belang dat BAH houdt in BAM op ten minste 38% te houden, zijn de volgende aandelenbelangen berekend:

(...)”

“HDI Gerling, a Dutch incorporated insurance company, has a license to conduct non-life insurance activities in Aruba through a general agency agreement with [X Assurantiën N.V.] is ultimately owned by [directeur 1 van Treston] , who is also the Director, and his brother, [de broer van directeur 1 van Treston] .

[directeur 1 van Treston] is now considering the possibility to continue the non-life insurance business of HDI Gerling in Aruba through a new - locally incorporated - insurance company 'New Treston Insurance Company N.V. ' To this end, [directeur 1 van Treston] (...) requested the Bank for a meeting (...). The proposed corporate structure is outlined below. (...)

[appellant sub 3] informed the Bank that HDI Gerling has been doing business with [directeur 1 van Treston] for more than 10 years and has no objection against the intended portfolio transfer from HDI Gerling into New Treston Insurance -Company N.V. [appellant sub 3] also pointed out that the main difference between the current and proposed corporate structure is that the insurance activities, which are now conducted by [X Assurantiën N.V.] through an agency agreement with HDI Gerling, would be conducted by the local insurance company, New Treston Insurance Company N.V. , in the future.”

Blijkens het gespreksverslag wordt op dat moment gedacht aan een structuur waarbij de aandelen in de op te richten vennootschap New Treston Insurance Company N.V. worden gehouden door de eveneens nieuw op te richten Three Eagles Holding N.V. (Aruba). Van de aandelen in deze laatste vennootschap zou 85% worden gehouden door [X Aruba Holding N.V.] , met als ultimate beneficiary owners (hierna: ubo’s) [directeur 1 van Treston] en zijn broer, en 15% door Consecas N.V. , met als ubo’s [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [appellant sub 1] .

“HDI-The Netherlands hereby wishes to state that:

“The parties to this Memorandum of Understanding agree the following:

Article 1: Purpose and Scope

The purpose of this Memorandum of Understanding is to promote cooperation and advancement between parties regarding the transfer of the insurance portfolio of HDI-Gerling Verzekeringen NV to a newly incorporated entity named, New Treston Insurance Company NV.

Article 2: Conditions and Arrangements

Article 3: Timing

The transfer of the insurance portfolio is subject to the prior approval of the Central Bank of Aruba and provided that the Central Bank of Aruba, grants an insurance license to New Treston Insurance Company NV.

Article 4: Future cooperation

HDI-Gerling Verzekeringen NV will continue to provide the existing reinsurance coverage to New Treston Insurance Company NV. The terms and conditions of this coverage will be negotiated from time to time and will be laid down in a re-insurance contract.

Article 5: Effective date

This Memorandum of Understanding will become effective as of November 22, 2007 and is valid for three months.”

W-Tax & Legal Services verzoekt in een brief van 29 november 2007 aan de Centrale Bank van Aruba om een vergunning voor New Treston Insurance Company N.V. In de brief staat onder meer:

“ [X Aruba Holding N.V.] (hereinafter: [X Aruba Holding N.V.] ), a limited liability company incorporated under the laws of and established in Aruba, acts through its affiliates as a broker for various insurance companies and has a leading position in the insurance market of Aruba. By means of a power of attorney [X Aruba Holding N.V.] is authorized by amongst others HDI-Gerling Verzekeringen NV, to sell non-life insurances products in Aruba. (...)

As part of its continuous review of its market strategy HDI has opted to change its direct presence in Aruba through [X Aruba Holding N.V.] to a more indirect reinsurance business model. This implies that HDI would transfer its existing insurance portfolio to a new Aruban entity, and will provide reinsurance coverage to this new entity.

The [X Aruba Holding N.V.] group together with two other investors being Messrs. [appellant sub 2] and [appellant sub 3] who have ample experience and knowledge in the insurance business - intends to form an independent non-life insurance company in Aruba. Therefore, a new company will be set up, which will be engaged in all non-life insurance activities being motor vehicle insurance, accident and health insurance, maritime, transport and aviation insurance, fire and other property insurance and other indemnity insurance.”

Een ten behoeve van de (onder 2.15 bedoelde) aanvraag van de vergunning van Treston op Aruba door [appellant sub 1] ingevuld en ondertekend formulier van de Centrale Bank van Aruba getiteld “Questionnaire for Prospective (In-) Direct Shareholders – Natural Persons of Insurance Companies”, gedateerd 26 november 2007, luidt voor zover hier van belang:

“(...)

[appellant sub 1]

(...)

CONSECAS NV HAS 15 % PARTICIPATION IN NEW TRESTON

INSURANCECOMPANY NV.

MR. [appellant sub 1] HOLDS 15,79% IN CONSECAS NV.

(...)”.

“Heb nog even nagedacht over de mogelijkheid om palmerswaerdt te gaan gebruiken voor de herverzekeringsprovisie.

Even los van het feit of het er uberhaupt in kan (wellicht moet er iets gewijzigd worden in de statuten) maar dat zien we wel als ze het niet accepteren.

Heb even een opsomming gemaakt van alle jaren (tot 2019) en de respectievelijke inkomsten en kosten en kom tot de conclusie dat ik niet weet hoe je dat operationeel kunt houden voor zowel seperaat dan wel functioneel voor toekomstige deals. Volgens mij is daar niet meer uit te komen.

Natuurlijk is het leuk om belasting te besparen, is weggegooid geld, maar is ook geen goed idee om straks iedere keer van alles en nog wat uit te moeten pluizen omdat de rente stijgt of daalt of zo.

Voordeel van de constructie is dat het aardig verstopt is en de aandelen op toonder zijn en niet op naam. Voorlopig gaat er ja sowieso geen geld uit anders dan wellicht een lening aan de nieuwe bedrijven.

Wellicht heb jij een suggestie hoe? Ik kan een keer niets verzinnen......”

“Bijgaand sturen wij u een contract hetwelk wij willen aangaan met het verzoek het concept daar waar nodig te voorzien van namen en handtekening(en).

Na ondertekening gaarne het origineel insturen aan de heer [naam 7] (...) Curaçao. Wilt u zo vriendelijk zijn en mij een gescand exemplaar per email laten toekomen. Daarnaast wil ik u verzoeken ten aanzien van dit contract alsdan op naam van Palmerswaerdt Investments NV een tweede bankrekeningnummer in USD te openen waarop de inkomsten voortvloeiende uit deze overeenkomst maandelijks kunnen worden bijgeboekt. Kunt u de gebruikelijke betalingsgegevens/instructies aan de heer [naam 7] mailen met een cc aan mij.”

Bij de mail is gevoegd een “Consultancy Agreement” tussen CRB, een verzekeringsmakelaar met onder meer een vestiging op Curaçao, en Palmerswaerdt. Daarin staat onder meer:

“ Whereas , CRB operates a reinsurance broker based in the Netherlands and Curacao doing business worldwide and whereby special attention needs to be given to a certain group of clients;

Whereas , consultant has extensive in-house knowledge and expertise regarding the servicing of the target group as mentioned above;

Whereas , it is CRB's intention that its business will benefit from consultant's expertise and experience for the servicing of the target group;

Whereas , it is consultant's wish to be involved with the servicing of the clients that form part of the target group CRB wishes to cater for and in such way that consultant will independently, on the basis of general instructions from CRB, carry-out those activities that CRB sees fit;

Now, therefore, in consideration of the mutual covenants herein contained, the Parties agree as follows (...)