Gerechtshof Den Haag, 17-11-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2193, 200.234.067/02

2.1

2.2

2.3

Sinds 2001 wordt de MORE-toeslag maandelijks uitbetaald aan daarvoor in aanmerking komende werknemers van Wintershall. De toeslag is tweemaal in 2006 aangepast: per 1 januari de reikwijdte van de regeling en per 1 juli de hoogte van de toeslag en afschaffing van de leeftijdsgrens van 56 jaar. Voorts is de toeslag eenmaal in 2013 aangepast, waarbij de toeslag voor de lager ingeschaalde functies is verlaagd en voor de hoger ingeschaalde functies is verhoogd. De toeslag van de werknemers in de lager ingeschaalde functies die al in dienst waren per 1 oktober 2013 is gehandhaafd . Per 1 mei 2016 heeft Wintershall de toeslag voor alle werknemers verlaagd met 50%, met behoud van een minimale toeslag van 5%.

2.4

2.5

2.6

Brieven zoals die van 30 september 2013, maar ook anders gedateerde brieven van Wintershall aan werknemers waarin Wintershall te kennen gaf dat voor hen de MORE-toeslag werd verhoogd, bevatten steeds (onder meer) de volgende, of een daarop gelijkende, passage: “The decision on whether, and in what amount, and according to which policy MORE will also be offered in the future, is entirely at the discretion of the Board of Directors of Wintershall (…) Further, no legal claim to continuation or compensation can arise for the future because of a long period of application of the MORE Program.”

2.7

2.8

Aanbiedingsbrieven (job offers) van Wintershall aan [geïntimeerde 26] (2012), [geïntimeerde 29] (2012), [geïntimeerde 1] (2013), [geïntimeerde 12] (2014) vermelden in min of meer gelijkluidende termen het volgende: “Your annual gross salary will amount to approximately € (....) based on a gross monthly salary of € (...). This annual salary includes vacation allowance (8%), 13th month bonus, ADV bonus*, MORE** (...).

2.9

[HR & Office Manager] , HR & Office Manager bij Wintershall Noordzee, heeft in een e-mailbericht van 24 september 2013 aan de werknemers van Wintershall – in het kader van de wijziging van de MORE-toeslag – (onder meer) geschreven dat het percentage van 15% voor de bestaande deelnemers aan de MORE-regeling (in dienst voor 1 oktober 2013) zou worden behouden, vanwege “protection of legitimate expectation”.

2.10

2.11

2.12

[geïntimeerde 1] c.s. hebben op 24 mei 2016 bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de MORE-toeslag. Wintershall heeft hierop gereageerd en uiteindelijk op 27 september 2016 meegedeeld dat de wijziging niet zal worden teruggedraaid.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten hebben [geïntimeerde 1] c.s. (geïntimeerden 1 t/m 37) zich bij dagvaarding van 20 februari 2017 tot de kantonrechter Den Haag gewend en – na voorwaardelijke vermeerdering van eis – gevorderd, verkort weergegeven:

a. te verklaren voor recht dat de wijziging van de MORE-regeling zoals doorgevoerd

b. Wintershall hoofdelijk te veroordelen om aan [geïntimeerde 1] c.s. tegen kwijting de

c. Wintershall hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure;

en, voor zover de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. niet reeds zonder verschaffing van het document uit mei 2015 (waaruit blijkt dat de MORE-toeslag een vast loonbestanddeel is) worden toegewezen:

d. een afschrift van dat document op basis van artikel 843a Rv teneinde dit alsnog in deze

procedure te kunnen inbrengen.

4. Samengevat stellen [geïntimeerde 1] c.s. zich op het standpunt dat de MORE-toeslag is verworden tot een vast onderdeel van het salaris. De toeslag wordt al vele jaren maandelijks uitbetaald en is niet afhankelijk van enig doel dan wel enige prestatie. De MORE-toeslag is volgens [geïntimeerde 1] c.s. dan ook een vaste arbeidsvoorwaarde (geworden) die niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat wel zou kunnen doen zich volgens [geïntimeerde 1] c.s. niet voor. Dat sprake was van een vaste looncomponent blijkt volgens [geïntimeerde 1] c.s. uit allerlei omstandigheden, waarop zij zich beroepen. Deze omstandigheden zullen hierna aan de orde komen.

5. Wintershall heeft de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd bestreden. Daarbij betoogt zij – kort gezegd – dat Wintershall de discretionaire bevoegdheid toekomt wijzigingen in de MORE-regeling aan te brengen in geval van wijzigingen op de arbeidsmarkt omdat er sprake is van een voorwaardelijke arbeidsmarkttoeslag en dat zij dat ook steeds met haar werknemers heeft gecommuniceerd.

6. De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat de MORE-toeslag een structureel karakter heeft gekregen en als een vast onderdeel van het salaris is te beschouwen. Er is volgens de kantonrechter sprake van een primaire arbeidsvoorwaarde. Bij een collectieve wijziging is de maatstaf van art. 7:613 BW van toepassing voor zover sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding. Aangezien een dergelijk beding niet is overeengekomen, dient Wintershall aan te tonen dat ongewijzigde voortzetting van de MORE-regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarin is Wintershall volgens de kantonrechter niet geslaagd, zodat zij niet gerechtigd was de MORE-regeling eenzijdig te wijzigen zoals zij per 1 mei 2016 voor de werknemers in Nederland heeft gedaan. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. (geïntimeerden

1. t/m 37) zoals hiervoor 3.a t/m 3.c weergegeven toegewezen als gevorderd.

7. Wintershall kan zich met het oordeel van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert zij, verkort weergegeven, vernietiging van het vonnis onder afwijzing van hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. bij inleidende dagvaarding hebben gevorderd, met veroordeling (hoofdelijk) van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties.

8. Met de door Wintershall geformuleerde grieven en de daarbij gegeven toelichting, beoogt Wintershall de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Centraal in deze procedure staat daarbij de, door [geïntimeerde 1] c.s. bevestigend en door Wintershall ontkennend beantwoorde, vraag of de MORE-regeling is aan te merken als een vaste arbeidsvoorwaarde die Wintershall in de gegeven situatie niet (eenzijdig) mag wijzigen.

9. Het hof stelt het volgende voorop. Er is bij [geïntimeerde 1] c.s. sprake van verschillende categorieën werknemers. De ene groep was al in dienst van Wintershall toen de MORE-toeslag op hen van toepassing werd. De tweede groep had recht op de MORE-toeslag vanaf aanvang van het dienstverband. Daarnaast is er nog een werknemer ( [geïntimeerde 22] ), bij wiens indiensttreding afgesproken is dat hij na een jaar recht zou krijgen op een MORE-toeslag. Het hiernavolgende heeft te gelden voor alle geïntimeerden. Daarna zal het hof onderscheid maken tussen de verschillende categorieën werknemers.

10. Wintershall heeft jarenlang een maandelijkse toeslag aan [geïntimeerde 1] c.s. betaald in de vorm van een vast toeslagpercentage op het loon. Dit verschilt uiteraard per geïntimeerde, een en ander afhankelijk van hun datum indiensttreding en het moment waarop zij recht kregen op de MORE-toeslag. Aan de ene kant van het spectrum zit [geïntimeerde 37] , die de toeslag al vanaf 1 juli 2001 ontvangt, terwijl bijvoorbeeld [geïntimeerde 40] pas recht heeft op de toeslag sinds 1 september 2015. De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen en in verband daarmee staande verklaringen hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd ((HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/ […]). Tegen de achtergrond van dit toetsingskader overweegt het hof het volgende.

11. Het hof is met [geïntimeerde 1] c.s. van oordeel dat MORE-toeslag een primaire arbeidsvoorwaarde is, aangezien sprake is van loon. De regeling, inhoudende een maandelijkse toeslag op het vaste salaris, is arbeid gerelateerd en valt daarmee onder het loonbegrip. Uit de tekst van de MORE-regeling blijkt duidelijk dat deze arbeidsmarkttoeslag door Wintershall in het leven is geroepen als een voorwaardelijke arbeidsvoorwaarde, een bindingsvergoeding, waarvan de hoogte en de looptijd ter beoordeling van de directie staat.

De tekst van de regeling is helder en ondubbelzinnig. Vanaf de aanvang van de regeling in 2001 is door Wintershall steeds aan de betrokken werknemers gecommuniceerd dat zij zich het recht heeft voorbehouden de arbeidsmarkttoeslag te verlagen of stop te zetten, als de situatie op de arbeidsmarkt daartoe aanleiding zou geven. Afkoeling op de arbeidsmarkt leidt tot een lagere toeslag. Dit moet voor de betrokken werknemers duidelijk zijn geweest. [geïntimeerde 1] c.s. zijn allen hoog opgeleid (universitair geschoold). Het door Wintershall gemaakte voorbehoud was ook voor de ondernemingsraad vanaf aanvang duidelijk, gelet op hun advies om het stopzetten van de regeling tijdig te communiceren teneinde de werknemers “in de gelegenheid te stellen een realistische financiële planning te maken.” Artikel 4 van de regeling (ook in de elkaar opvolgende versies van de regeling) laat over het voorwaardelijke karakter geen enkel misverstand bestaan. Bij iedere aanpassing van de regeling is ook aan de werknemers per brief meegedeeld dat aan de duur van de regeling en/of de hoogte van de toeslag geen rechten voor de toekomst ontleend konden worden.

12. [geïntimeerde 1] c.s. beroepen zich op de omstandigheid dat de MORE-toeslag vanaf het moment dat de regeling werd ingevoerd (2001) onafgebroken is uitgekeerd aan de werknemers die daarvoor in aanmerking kwamen. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. daarmee betogen dat de MORE-toeslag daarmee een vast salariscomponent is geworden, onderschrijft het hof dat betoog, echter, het gaat om een salariscomponent waarvan de hoogte niet vaststaat. De regeling is in de jaren tot 2016 driemaal aangepast. Per 1 januari 2006 is de reikwijdte van de regeling gewijzigd, per 1 juli 2006 is het toeslagpercentage verhoogd en in 2013 is het toeslagpercentage verder verhoogd voor de hoger ingeschaalde functies en verlaagd voor de nieuwe werknemers met een lager ingeschaalde functie. Bij iedere wijziging is het tijdelijke/discretionaire karakter van de regeling benadrukt. Zoals hierna zal worden geoordeeld was de situatie op de arbeidsmarkt in 2016 anders dan in de jaren daarvoor. Het enkele tijdsverloop is dan ook onvoldoende om bij [geïntimeerde 1] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen hebben gewekt dat de arbeidsmarkttoeslag op enig moment in de toekomst niet zou kunnen worden verlaagd of zelfs afgeschaft. De MORE-toeslag is naar zijn aard/bedoeling voorwaardelijk van karakter.

13. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is echter sprake geweest van uitlatingen en/of gedragingen aan de kant van Wintershall, die bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de MORE-toeslag (inmiddels) een vaste arbeidsvoorwaarde geworden is, die niet kan worden verlaagd. Daartoe hebben zij een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, die hierna zullen worden beoordeeld.

14. In de procedure bij de Commissie gelijke behandeling (CGB) ging het erover dat (destijds) voor het in aanmerking komen van de MORE-toeslag bij Wintershall een leeftijdsgrens gold van 56 jaar. In dat kader oordeelde de CGB op 7 september 2006 over de vraag of de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt dusdanig zwaarwegend waren dat dit het maken van leeftijdsonderscheid in de MORE-regeling (geen toeslag voor werknemers ouder dan 56 jaar) rechtvaardigde. In die context dient de passage “Verweerster [lees: Wintershall] heeft aangegeven dat de situatie in Nederland niet alarmerend was en is voor wat betreft het verloop in de onderhavige functies” te worden geplaatst. Daarmee heeft Wintershall, zo begrijpt het hof, (enkel) willen aangeven dat de arbeidsmarkt het niet noodzakelijk maakte om voor haar werknemers vanaf 56 jaar, een bindingstoeslag toe te kennen. Een en ander betekent echter niet dat Wintershall daarmee de koppeling tussen de MORE-toeslag en de krapte op de arbeidsmarkt zou hebben losgelaten en dat de toeslag tot een vast onderdeel van het salaris zou zijn verworden. Voor een gerechtvaardigd vertrouwen zoals in dit kader door [geïntimeerde 1] c.s. gesteld, ontbreekt iedere grond.

15. Per 1 oktober 2013 heeft Wintershall aanleiding gezien de MORE-toeslag, die tot dat moment voor alle werknemers die daarvoor in aanmerking kwamen 15% bedroeg, per functieschaal te differentiëren, hetgeen er in resulteerde dat sommige functieschalen (job grades) hoger werden gewaardeerd, andere schalen gelijk bleven en weer andere functieschalen recht op een lagere MORE-toeslag kregen. Er is destijds aan de werknemers wiens toeslag volgens de gewijzigde regeling zou worden verlaagd op 24 september 2013 in een bericht van de HR & Office Manager [HR & Office Manager] aan de werknemers gecommuniceerd dat de toeslag op 15% gehandhaafd bleef vanwege “protection of legitimate expectation”. Het hof acht deze zinsnede in combinatie met de handhaving van het toeslagpercentage op 15% voor de lager ingeschaalde werknemers die al in dienst waren onvoldoende om hieraan de conclusie te kunnen verbinden dat Wintershall voor alle huidige en toekomstige werknemers afstand zou hebben genomen van het voorwaardelijke karakter van de regelingen, de toeslagen over de hele linie tot in lengte der jaren minimaal op het niveau van oktober 2013 zou houden en nooit in neerwaartse zin zou bijstellen in geval van gewijzigde omstandigheden op de arbeidsmarkt. De situatie in 2013 was wezenlijk anders dan in 2016, omdat de wijziging in 2013 betekende dat sommige categorieën van werknemers een lagere toeslag zouden krijgen, terwijl andere werknemers een hogere toeslag zouden krijgen. Om onrust binnen de organisatie te voorkomen heeft Wintershall in 2013 bepaald dat de toeslag voor de werknemers die recht zouden krijgen op een lagere toeslag op 15% gehandhaafd bleef. In 2016 werd voor alle werknemers de MORE-toeslag verlaagd.

16. Verder beroepen [geïntimeerde 1] c.s. zich erop dat Wintershall de MORE-toeslag bij het vaste salaris op een aantal werkgeversverklaringen ten behoeve van hypotheekaanvragen heeft vermeld. Wintershall heeft dit erkend en uitgelegd hoe zij tot deze keuze is gekomen. Hoewel het naar het oordeel van het hof juist zou zijn geweest om op deze werkgeversverklaringen het voorwaardelijke karakter van de MORE-toeslag te benoemen, kunnen [geïntimeerde 1] c.s. aan de omstandigheid dat Wintershall dit niet heeft gedaan, niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat er sprake was van een vaste toeslag. Een dergelijke verklaring is immers voor extern gebruik en bedoeld om de werknemer te faciliteren bij het verkrijgen van een hypotheek van een hypotheekverstrekker. Dat de MORE-toeslag ook wordt meegerekend bij het uitbetalen van ADV-dagen zegt evenmin iets over het vaste karakter van de toeslag. Immers, op het concrete moment van uitbetaling van de ADV-dagen vormde de toeslag onderdeel van het inkomen van de werknemer. Dat de MORE-toeslag bij de berekening is meegenomen, is eerder te duiden als een uiting van gunst. Voorts hebben [geïntimeerde 1] c.s. erop gewezen dat Wintershall ook rekening houdt met de MORE-toeslag bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding en zij menen dat ook dit bevestigt dat sprake is van een vaste arbeidsvoorwaarde. Het hof volgt [geïntimeerde 1] c.s. niet in die stelling. Uit artikel 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding volgt dat het loon voor de berekening van de transitievergoeding moet worden vermeerderd met zowel vaste als variabele looncomponenten (dus ook met de MORE-toeslag).

17. [geïntimeerde 1] c.s. betwisten dat de situatie op de arbeidsmarkt in 2016 een legitieme reden voor Wintershall was de toeslag te verlagen. Het hof onderschrijft die stellingname niet. Wintershall heeft naar het oordeel van het hof deugdelijk onderbouwd waarom de arbeidsmarktsituatie in 2016 voor haar aanleiding was om de toeslag over de hele linie te verlagen. In dit verband heeft Wintershall er onder meer op gewezen dat de vraag naar personeel in haar sector over de jaren 2005 tot en met 2015 uitsluitend is toegenomen, op een kortdurend dipje eind 2009 na. Deze vraag is vanaf 2015 sterk gedaald als gevolg van de sterk gedaalde olie- en gasprijzen en de als gevolg daarvan afgenomen booractiviteiten. Doordat veel nieuwe projecten door de lage olie- en gasprijs werden uitgesteld of afgeblazen was er bij belangrijke werkgevers van E&P-specialisten in Nederland zoals Shell, Total, Dana en Engie veel minder vraag naar werknemers met een E&P achtergrond. Dit gold zeker ook voor Wintershall die in twee jaar tijd vijf van haar productiefaciliteiten (Kotter, Logger, L8-Alpha, L8-Golf en I8-Hotel) heeft gesloten en projecten als Wingate Fase II heeft afgeblazen.

18. Ter onderbouwing van de situatie op de arbeidsmarkt heeft Wintershall cijfers uit de Verenigde Staten en Europa overgelegd, die de dalende vraag naar personeel bevestigen. Zo lag bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk het aantal (directe) banen in de olie- en gassector in 2016 30% lager dan in 2014. Dat deze cijfers niet specifiek op de arbeidsmarktsituatie in Nederland zien, zoals [geïntimeerde 1] c.s. aanvoeren, is naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang aangezien Wintershall onweersproken heeft gesteld dat specifieke gegevens voor de olie- en gassector Nederland (van het Centraal Bureau voor de statistiek) ontbreken en [geïntimeerde 1] c.s. geen cijfermateriaal of andere stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat de situatie op de arbeidsmarkt in 2016 in Nederland van het voorgaande een afwijkende - voor Wintershall gunstige - tendens vertoont. Verder heeft Wintershall een grafiek (met toelichting) opgenomen in haar conclusie van antwoord (onder 78), waarvan de juistheid niet weersproken is, waaruit blijkt dat er in 2016 sprake is geweest van een sterke daling van het aantal operationele boorplatforms in de Noordzee. Bovendien heeft Wintershall haar stellingen onderbouwd met diverse krantenartikelen uit begin 2016 over de olie- en gassector in Nederland: “BP schrapt nog eens 4000 banen”, Financieel Dagblad 12 januari 2016; “Ontslaggolf in Nederlandse offshore”, Telegraaf 31 januari 2016 en “Shell zet flink het mes in Nederlands personeel”, Algemeen Dagblad 20 april 2016.

19. [geïntimeerde 1] c.s. hebben tegenover dit alles onvoldoende weersproken dat de arbeidsmarkt voor E&P-specialisten in 2016 aanzienlijk was veranderd ten gunste van de werkgevers in de olie- en gassector. Dat de prijzen van olie- en gas in de jaren 2005 tot 2016 een ander beeld laten zien dan de (schommelingen in de) arbeidsmarkt in de olie- en gassector in dezelfde periode is uiteindelijk van ondergeschikt belang, het gaat bij de arbeidsmarkttoeslag immers om de (ontwikkelingen op de) arbeidsmarkt. Dat Wintershall zich meer op gas dan op olie richt doet niet af aan de door haar aangetoonde ontwikkelingen op de arbeidsmarkt in de gecombineerde olie- en gassector. Dat Wintershall de MORE-toeslag voor haar werknemers in Argentinië in 2016 niet heeft verlaagd en dat haar werknemers in Noorwegen geen MORE-toeslag krijgen maar een hoger vast salaris, kan evenmin leiden tot het oordeel dat Wintershall geen gegronde redenen had om in 2016 de MORE-toeslag voor haar werknemers in Nederland te verlagen. Niet gesteld noch gebleken is dat de situatie van de Argentijnse en Noorse werknemers en de situatie op de arbeidsmarkt en de wijze van beloning aldaar, vergelijkbaar is met de situatie in Nederland. Van meten met twee maten is dan ook geen sprake.

20. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de slotsom dat [geïntimeerde 1] c.s er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat door verloop van tijd de hoogte van de MORE-toeslag tot een vast salarisonderdeel is gewordend, los stond van de situatie op de arbeidsmarkt en in lengte der jaren ongewijzigd zou blijven. Dat Wintershall in de jaren voor 2016 geen aanleiding heeft gezien om de MORE-toeslag naar beneden toe bij te stellen, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet leiden tot de conclusie dat sprake was van een vaste toeslag. Wintershall had voorts goede gronden om de toeslag in 2016 wel te verlagen, gelet op de veranderde situatie in de arbeidsmarkt.

21. Het is evident dat voor de betrokken werknemers, door de verlaging van de MORE-toeslag in 2016 met 50%, sprake is van een substantiële financiële achteruitgang. Wintershall heeft in dit verband gesteld dat de verlaging van de toeslag voor de meeste werknemers leidde tot een afname van het jaarinkomen van 5,7% en voor tien van de werknemers tot een afname van 7,3%. Daartegenover heeft Wintershall erop gewezen dat haar financiële situatie ook verslechterd was in 2016. Wintershall Noordzee B.V. zag haar omzet met bijna 40% dalen en leed over 2016 een netto exploitatieverlies van EUR 45 miljoen. Deze cijfers zijn door [geïntimeerde 1] c.s. niet weersproken. Ook in dit opzicht had Wintershall een gerechtvaardigd belang bij wijziging van de toeslag.

22. De slotsom is dat de MORE-toeslag kwalificeert als een voorwaardelijke arbeidsvoorwaarde en geen vaste arbeidsvoorwaarde. Wintershall heeft het recht om de regeling te mogen wijzigen in geval van gewijzigde arbeidsmarktomstandigheden vanaf de aanvang van de regeling expliciet voorbehouden, ter discretie van de directie. Het voorwaardelijke karakter brengt mee dat Wintershall – binnen de grenzen van het goed werkgeverschap – de vrijheid heeft om de door haar zelf in het leven geroepen regeling aan te passen als de arbeidsmarkt daartoe aanleiding geeft. De vrijheid tot aanpassen ligt in de regeling zelf besloten. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld vormen de wetsartikelen die gaan over eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden (art. 7:613 BW en 6:248 BW) en het Stoof/Mammoet arrest niet het toetsingskader voor de vraag of Wintershall gebruik mocht maken van haar discretionaire bevoegdheid om de regeling aan te passen. Wintershall hoeft niet aan te tonen dat ongewijzigde voortzetting van de regeling onaanvaardbaar is, gelet op het voorwaardelijke karakter van de regeling. Het gaat hier om de vraag of Wintershall – binnen de grenzen van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW – gerechtigd was, vanwege de gewijzigde situatie op de arbeidsmarkt in 2016, de MORE-toeslag te verlagen.

23. [geïntimeerde 1] c.s. hebben nog aangevoerd dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wintershall een beroep doet op haar discretionaire bevoegdheid om de MORE-toeslag te verlagen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Een arbeidsmarkttoeslag is een gangbaar middel voor een werkgever om personeel in een krappe arbeidsmarkt aan zich te kunnen binden, zonder zich tot in lengte der jaren te moeten verplichten om een beloning ter hoogte van het vaste loon plus de toeslag te blijven betalen, ook als de arbeidsmarkt ten gunste van de werkgever wijzigt. Een dergelijke toeslag kwam onder meer voor in de volgende cao’s: Openbare Bibliotheken 2018, GVB 2016, Banken 2017-2019, Ziekenhuizen 2014-2016, Gehandicaptenzorg 2016 en 2017-2019. Zoals hiervoor is overwogen, had Wintershall in 2016 goede gronden om van haar discretionaire wijzigingsbevoegdheid gebruik te maken. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld is voor een geslaagd beroep van Wintershall op haar discretionaire bevoegdheid om de MORE-toeslag te verlagen niet vereist dat de financiële situatie van Wintershall zodanig problematisch is dat zij de kosten van de MORE-regeling niet meer kan dragen. De reden voor de verlaging van de toeslag is immers niet zozeer gelegen in de financiële situatie van Wintershall, maar in de veranderde situatie op de arbeidsmarkt (en de daarmee samenhangende bindingsnoodzaak), voor welke situatie zij zich het recht heeft voorbehouden om de voorwaardelijke toeslag te verlagen. Overigens is hierboven onder 21. weergegeven dat Wintershall ook om financiële redenen een gerechtvaardigd belang had bij wijziging van de toeslag.

24. De slotsom is dat Wintershall gerechtigd was om de MORE-toeslag in 2016 te verlagen voor de werknemers die al in dienst waren toen de MORE-toeslag op hen van toepassing werd verklaard. De discretionaire bevoegdheid van Wintershall om de toeslag te kunnen verlagen is van meet af aan met hen gecommuniceerd. Van een ernstige aantasting van de rechtszekerheid is in de gegeven omstandigheden geen sprake. De vorderingen van deze geïntimeerden zullen alsnog worden afgewezen bij eindarrest. Het gaat om de volgende werknemers:

- [geïntimeerde 3] 1 augustus 2002 1 januari 2006

- [geïntimeerde 6] 1 februari 1998 1 juli 2006

- [geïntimeerde 9] 13 november 1995 1 januari 2006

- [geïntimeerde 10] 1 december 1991 1 juli 2006

- [geïntimeerde 11] 1 april 1998 1 januari 2006

- [geïntimeerde 14] 1 januari 2001 1 januari 2003

- [geïntimeerde 15] 1 december 1995 1 januari 2003

- [geïntimeerde 16] 13 mei 1991 1 januari 2006

- [geïntimeerde 17] 1 juni 2000 1 januari 2006

- [geïntimeerde 19] 12 maart 1990 1 januari 2006

- [geïntimeerde 21] 1 januari 1996 1 januari 2006

- [geïntimeerde 30] 1 maart 1991 1 juli 2006

- [geïntimeerde 31] 1 september 2002 1 juli 2006

- [geïntimeerde 32] 1 januari 2006 1 juli 2006

- [geïntimeerde 34] 10 juni 2002 1 juli 2006

- [geïntimeerde 35] 1 oktober 2002 1 januari 2006

- [geïntimeerde 36] 1 december 2001 1 januari 2006

- [geïntimeerde 37] 25 maart 1996 1 juli 2001

25. Tussen partijen was nog discussie over de datum waarop de MORE-regeling op Van [geïntimeerde 3] van toepassing werd, maar aagezien ook volgens [geïntimeerde 1] c.s. Van [geïntimeerde 3] tot de categorie werknemers behoort op wie de regeling van toepassing werd toen hij al bij Wintershall in dienst was, is de exacte datum waarop de MORE-regeling op hem van toepassing niet van belang, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van deze categorie werknemers.

26. Ten aanzien van de geïntimeerde(n) die vanaf hun indiensttreding bij Wintershall recht kregen op de toen al bestaande MORE-toeslag, dan wel bij indiensttreding de toezegging kreeg dat hij na een jaar recht zou krijgen op de toeslag ( [geïntimeerde 22] ), heeft het volgende te gelden. Deze geïntimeerden, althans een deel van hen, stellen dat de MORE-toeslag aan hen als vaste toeslag is gepresenteerd, zowel in de aanbiedingsbrieven (job offers) als ook in de gesprekken die in het kader van de sollicitatieprocedure zijn gevoerd. Het hof zal op beide onderdelen van de door [geïntimeerde 1] c.s. geponeerde stelling ingaan. Wintershall heeft ter gelegenheid van het pleidooi bevestigd dat het indiensttredingsproces als volgt ging. Er werd gesproken over het salaris. Vervolgens ontving de werknemer een job offer. Daarin stond ook de MORE-toeslag. Als de potentiële werknemer zich kon vinden in de hoogte van het salarispakket, werden de arbeidsvoorwaarden inclusief MORE-regeling toegestuurd. Vervolgens werd de arbeidsovereenkomst ondertekend. Dit is het standaard proces, waarvan in een enkel geval is afgeweken (waardoor de MORE-voorwaarden pas later zijn toegestuurd). Gelet op de door beide partijen geschetste gang van zaken, is het hof van oordeel dat pas nadat partijen het eens waren geworden over de essentialia van de arbeidsovereenkomst, [geïntimeerde 1] c.s. kennis hebben genomen van de MORE-voorwaarden. Immers partijen kwamen in feite tot overeenstemming nadat de werknemer de aanbiedingsbrief had ontvangen en pas daarna werden de MORE-voorwaarden toegezonden.

27. Wat betreft de aanbiedingsbrieven: de vraag is of de geïntimeerden op grond hiervan konden aannemen dat de MORE-toeslag een vast onderdeel van het loon was. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de tekst van de aanbiedingsbrieven die de werknemers hebben ontvangen voorafgaand aan hun indiensttreding niet blijkt dat Wintershall de MORE-toeslag aan nieuwe werknemers als een ‘vast onderdeel’ heeft gepresenteerd. In de brieven aan de werknemers genoemd in r.o. 2.7 staat de MORE-toeslag afzonderlijk genoemd in een staatje van arbeidsvoorwaarden, onder het bruto maandsalaris. In de brieven aan de werknemers genoemd in r.o. 2.8 staat een bedrag ter zake van jaarsalaris “inclusief vakantietoeslag, dertiende maand, ADV-bonus en MORE-toeslag”, maar in deze brieven staat ook duidelijk wat de hoogte van het bruto maandsalaris is en dat het jaarsalaris daarop is gebaseerd, terwijl de MORE-toeslag naast het bruto maandsalaris afzonderlijk wordt genoemd. De MORE-toeslag wordt dus steeds separaat genoemd in de aanbiedingsbrieven. Dat in de brieven ook staat dat sprake is van een bonus, die jaarlijks kan worden toegekend “under management discretion”, leidt evenmin tot de conclusie dat de MORE-toeslag als geheel, inclusief de hoogte ervan, als een vaste arbeidsvoorwaarde in de aanbiedingsbrieven is gepresenteerd. Op dit punt heeft Wintershall uitgelegd dat dit zo is geformuleerd omdat op het moment van het schrijven van de aanbiedingsbrieven nog niet vaststaat dat er überhaupt een bonusbetaling zal plaatsvinden en zo ja, hoe hoog, terwijl de hoogte van de MORE-toeslag waarop de werknemer op dat moment recht heeft wel bekend is. Om deze reden wordt in de aanbiedingsbrieven de discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de bonus expliciet benoemd. Nergens in deze brieven wordt het woord ‘vast’ gebruikt in relatie tot de MORE-toeslag. Uit de omstandigheid dat de MORE-toeslag is meegenomen in de bruto-netto berekening in het kader van de aanbiedingsbrieven kan naar het oordeel van het hof evenmin worden afgeleid dat de hoogte van de MORE-toeslag een vaste toeslag is.

28. Ook de schriftelijke stukken die zijn overgelegd met betrekking tot [geïntimeerde 22] vormen geen aanwijzing dat sprake zou zijn van een vaste toeslag. Uit de correspondentie valt niet meer af te leiden dan dat [geïntimeerde 22] de toezegging heeft gekregen dat hij na een jaar recht zou krijgen op een MORE-toeslag en dat hij gedurende het eerste jaar van zijn dienstverband recht had op een maandelijkse toeslag van 250 euro. Ook uit de overige schriftelijke stukken waarop een beroep wordt gedaan volgt niet dat Wintershall de MORE-toeslag als vaste toeslag heeft gepresenteerd.

29. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het hof dat uit de schriftelijke stukken niet blijkt dat de MORE-toeslag als vaste toeslag aan de werknemers is gepresenteerd. In alle aanbiedingsbrieven aan de werknemers is de MORE-toeslag separaat genoemd bij de arbeidsvoorwaarden. De werknemers/geïntimeerden waar het hier om gaat, allen universitair geschoold, moesten erop bedacht zijn dat het hier ging om iets anders dan een vast salarisonderdeel. Zij hadden vragen kunnen stellen als hen het karakter van de toeslag niet duidelijk was. In dit verband acht het hof ook van belang dat Wintershall onweersproken heeft gesteld dat geen van de betrokken werknemers heeft geprotesteerd tegen het discretionaire karakter van de MORE-regeling, ook niet op enig moment na ontvangst van de MORE-voorwaarden en evenmin naar aanleiding van de correspondentie over de wijziging in 2013.

30. Wat betreft de gesprekken: Wintershall heeft betoogd dat bij de salarisonderhandelingen het discretionaire karakter van de MORE-toeslag steeds naar voren is gekomen/gebracht en dit dus bij indiensttreding bekend was, terwijl er geen mededelingen van de zijde van Wintershall zijn gedaan met als strekking dat sprake zou zijn van een vaste toeslag. De geïntimeerden waar het hier om gaat, bestrijden dat. Zij beroepen zich erop dat in de sollicitatiefase door HR-functionarissen van Wintershall mededelingen aan hen zijn gedaan met als strekking dat de MORE-toeslag een vaste toeslag was (ook voor wat betreft de hoogte van de toeslag). Wintershall betwist dergelijke mededelingen te hebben gedaan. Het is aan de geïntimeerden die zich erop beroepen dat de MORE-toeslag als vaste toeslag aan hen is gepresenteerd, ondanks dat uit de MORE-regeling en de schriftelijke communicatie rondom de wijzigingen duidelijk blijkt dat sprake is van een voorwaardelijke toeslag, om dit te bewijzen.

31. De volgende geïntimeerden zijn bij Wintershall in dienst getreden toen de MORE-regeling al bestond:

- [geïntimeerde 1] 15/20/10 1 augustus 2013 1 augustus 2013

- [geïntimeerde 2] 15/20/10 1 september 2013 1 september 2013

- [geïntimeerde 4] 15/--/7,5 1 november 2011 1 november 2011

- [geïntimeerde 5] idem 1 augustus 2011 1 augustus 2011

- [geïntimeerde 7] idem 1 augustus 2013 1 augustus 2013

- [geïntimeerde 8] idem 1 augustus 2012 1 augustus 2012

- [geïntimeerde 12] idem 11 augustus 2014 11 augustus 2014

- [geïntimeerde 13] idem 12 augustus 2013 12 augustus 2013

- [geïntimeerde 18] idem 1 september 2008 1 september 2008

- [geïntimeerde 20] idem 1 november 2007 1 november 2007

- [geïntimeerde 22] idem 1 augustus 2012 1 augustus 2013

- [geïntimeerde 23] idem 10 april 2013 10 april 2013

- [geïntimeerde 24] idem 1 april 2012 1 april 2012

- [geïntimeerde 25] 15/20/10 1 juni 2010 1 juni 2010

- [geïntimeerde 26] , 15/--/7,5 28 januari 2013 28 januari 2013

- [geïntimeerde 27] idem 1 juli 2008 1 juli 2008

- [geïntimeerde 28] idem 1 juni 2007 1 juni 2007

- [geïntimeerde 29] idem 1 oktober 2012 1 oktober 2012

- [geïntimeerde 33] idem 1 april 2013 1 april 2013

- [geïntimeerde 38] idem 1 februari 2015 1 februari 2015

- [geïntimeerde 39] idem 1 augustus 2013 1 augustus 2013

- [geïntimeerde 40] idem 1 september 2015 1 september 2015

- [geïntimeerde 41] idem 1 maart 2014 1 maart 2014

- [geïntimeerde 42] idem 1 februari 2014 1 februari 2014

- [geïntimeerde 43] idem 16 juni 2014 16 juni 2014

32. Het is het hof vooralsnog niet duidelijk geworden of al deze geïntimeerden zich beroepen op aan hen gedane mededelingen met als strekking dat sprake zou zijn van een vaste toeslag. De geïntimeerden die zich hierop wensen te beroepen zullen tot bewijslevering worden toegelaten. [geïntimeerde 1] c.s. zullen zich bij akte mogen uitlaten over welke geïntimeerden dit zijn.

33. Daarbij wordt nu reeds overwogen dat indien de geïntimeerden in dat bewijs slagen, zij geen aanspraak kunnen maken op een toeslag die hoger uitkomt dan de toeslag bij indiensttreding. Dit geldt voor [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 25] . Hun toeslag was bij indiensttreding 15% en deze is per 1 oktober 2013 verhoogd naar 20% en per 1 mei 2016 verlaagd naar 10%. Wintershall heeft bij de wijziging in 2013 het voorwaardelijke karakter van de toeslag duidelijk benadrukt. Als voor hen het voorwaardelijke karakter van de MORE-toeslag op basis van door Wintershall gedane mededelingen in de sollicitatiefase voorafgaand aan en bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk was, dan moet dit bij de wijziging in 2013 in elk geval wel duidelijk zijn geweest.

34. De in eerste aanleg ingestelde voorwaardelijke vordering van [geïntimeerde 1] c.s. tot het door Wintershall in het geding brengen van een stuk uit mei 2015 wordt afgewezen aangezien onduidelijk is wat de status is van bedoeld document en welk belang [geïntimeerde 1] c.s. hebben bij overlegging van dat document. Wintershall heeft bij de kantonrechter aangevoerd dat het gaat het om een concept versie van de aanpassing van een fondsreglement uit 2001 in verband met fiscale wet- en regelgeving. Deze versie was bestemd voor discussie doeleinden. In dit document waren diverse toeslagen en vergoedingen binnen Wintershall opgenomen, waaronder de MORE-toeslag. In de eindversie van dat stuk komt, zo heeft Wintershall onweersproken gesteld, de toeslag niet meer voor. In hoger beroep zijn [geïntimeerde 1] c.s. niet meer teruggekomen op dat document.

35. Het hof zal evenmin gevolg geven aan het in hoger beroep gedane verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. om Wintershall te bevelen ex art. 22 Rv stukken in het geding te brengen. Naar het hof begrijpt zou uit deze stukken kunnen blijken dat Wintershall de MORE-toeslag heeft meegerekend bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding. Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 16 is overwogen en beslist volgt dat [geïntimeerde 1] c.s. bij deze overlegging van deze stukken geen belang hebben. Hiernaast stellen [geïntimeerde 1] c.s. dat zij belang hebben bij stukken die inzicht verschaffen in de salaris/toeslag ontwikkelingen van de andere werknemers die in aanmerking komen en kwamen voor een MORE-toeslag. Ook bij deze stukken hebben [geïntimeerde 1] c.s. geen belang, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist.

36. De suggestie van [geïntimeerde 1] c.s. om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de verhouding tussen een discretionaire bevoegdheid van een werkgever tot wijziging van arbeidsvoorwaarden en artikel 7:613 BW dan wel artikel 7:611 BW wordt niet overgenomen door het hof. Daarvoor bestaat geen aanleiding, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist.

37. Met het oog op de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

-

verwijst de zaak naar de rol van 14 december 2020 zodat [geïntimeerde 1] c.s. opgaaf kunnen doen van:

-

de geïntimeerden die bewijs willen leveren van hun stelling dat voorafgaand aan het sluiten van hun arbeidsovereenkomst mededelingen door Wintershall aan hen zijn gedaan met als strekking dat de MORE-toeslag een vaste toeslag was (ook voor wat betreft de hoogte); alsmede

-

de verhinderdata van de partijen en de te horen getuigen in de maanden januari 2021 t/m april 2021;

-

bepaalt dat, indien voornoemde geïntimeerden getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. S.R. Mellema;

-

verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

-

houdt iedere verdere beslissing aan.