Gerechtshof Den Haag, 17-11-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2825, 200.282.811/01
Gerechtshof Den Haag, 17-11-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2825, 200.282.811/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 17 november 2020
- Datum publicatie
- 13 april 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2020:2825
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2020:7439, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.282.811/01
Inhoudsindicatie
Aanbesteding van havenonderhoud - Wijziging in de NvI
Uitspraak
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.282.811/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/594775 / KG ZA 20-559
Arrest van 17 november 2020
in de zaak van
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
advocaat: mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,
en
[de VOF] ,
gevestigd te [vestigingsplaats ], gemeente Vijfheerenlanden,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [de VOF],
advocaat: mr. J. Haest te Den Haag.
1 De procedure in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- -
-
het dossier van de kortgedingprocedure voor de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag tussen [appellante] als eiseres, Rijkswaterstaat als gedaagde en [de VOF] als tussengekomen partij, eindigend met het vonnis van die voorzieningenrechter van 4 augustus 2020 (hierna: het vonnis van de voorzieningenrechter);
- -
-
de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] van 31 augustus 2020, met grieven en productie 13;
- -
-
de memorie van antwoord van Rijkswaterstaat van 29 september 2020;
- -
-
de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door [appellante] in het geding gebrachte producties 14 en 15; en
- -
-
de mondelinge behandeling van 9 november 2020, waar partijen hun standpunten hebben laten bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het procesdossier zijn toegevoegd, Rijkswaterstaat mede door mr. F.J. Lewis, advocaat te Utrecht.
2 De feiten
Deze zaak heeft betrekking op een Europese aanbesteding van Rijkswaterstaat en gaat over de vraag welke betekenis in dat kader moet worden toegekend aan antwoord 120 van de nota van inlichtingen, en of Rijkswaterstaat in het licht van dat antwoord, na intrekking van een eerste voorlopige gunningsbeslissing, de inschrijvingen op een bepaald onderdeel mocht laten herbeoordelen. Daarbij gaat het hof uit van de volgende feiten, die niet in geschil zijn.
Rijkswaterstaat heeft in juni 2019 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het onderhoud van de vaargeulen van IJmuiden (hierna: de opdracht). Volgens de aanbestedingsleidraad van 20 november 2019 (hierna: de leidraad) gunt Rijkswaterstaat aan de indiener van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (hierna: BPKV). Daarvoor wordt iedere inschrijving mede beoordeeld aan de hand van drie kwalitatieve criteria (hierna: kwalitatieve criteria) die nader zijn uitgewerkt in punt 4.4.3 en Bijlage H (hierna: Bijlage H) van de leidraad. Met die beoordeling wordt aan elke inschrijving per kwalitatief criterium een kwaliteitswaarde toegekend. Voor elke inschrijving wordt vervolgens het totaal van de drie kwaliteitswaardes afgetrokken van de inschrijvingsprijs om te komen tot een fictieve inschrijvingssom. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom.
Het eerste kwalitatieve criterium is Criterium 1 – Technisch management. Dat criterium heeft betrekking op het bij de inschrijvingen in te dienen plan van aanpak (hierna: het plan van aanpak) en valt uiteen in drie subcriteria (hierna: subcriteria), waaronder Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode.
Punt 4.4.3 van de leidraad bevat de volgende toelichting met betrekking tot Criterium 1 – Technisch management:
“De aanbesteder heeft de doelstelling om binnen het project tot maximale kennisontwikkeling van het areaal te komen areaalgegevens en eenvoudig en eenduidig beschikbaar stellen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in de wijze van presenteren van ingewonnen data (baggerhoeveelheid en, dieptegegevens, uitvoeringsregistratie etc. waarbij de klant centraal staat. De aanbesteder wil ondersteund worden in het opbouwen en beschikbaar stellen van historische kennis van de vaargeulen en havens welke onder andere gebruikt kunnen worden bij analyse naar natuurlijk evenwicht van de geulen en bepalen van het optimale onderhoudsregime van het systeem.
De aanbesteder zoekt een pro-actieve houding van [opdrachtnemer] in de omgang met de dynamiek in de sedimenteringspatronen. Streven is een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen dat het areaal voldoet aan gestelde prestatie-eisen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in het proces gericht op het voorkomen van verondiepingen. Kernbegrip is de verandering van reactief/correctief onderhoud naar pro-actief onderhoudsmanagement. Daarnaast wil de aanbesteder dat het effect van baggeracties in het areaal wordt geanalyseerd en geëvalueerd om de effectiviteit van de baggerprogramma’s te verhogen.”
Bijlage H herhaalt, bij wijze van toelichting met betrekking tot Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode, de tweede paragraaf van de in de vorige alinea geciteerde passage uit punt 4.4.3 van de leidraad.
Bijlage H bevat verder de volgende toelichting met betrekking tot de beoordeling van de kwalitatieve criteria:
“Behaalde kwaliteitswaardeVoor elk (sub) criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen ‘Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden. In de onderstaande tabel is bij de "waardering" omschreven welke mate van "meerwaarde" hoort bij een bepaald cijfer.
Tabel kwaliteitswaarde
De relatie tussen beoordelingscijfer, waardering en kwaliteitswaarde is voor alle kwaliteitscriteria als volgt:
|
Beoordelingscijfer |
Waardering |
% van maximale kwaliteitswaarde |
|
10 |
Uitstekend (heel veel meerwaarde) |
100 |
|
9 |
Zeer goed (veel meerwaarde) |
75 |
|
8 |
Goed (ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde) |
50 |
|
7 |
Redelijk (voldoende meerwaarde) |
25 |
|
6 |
Neutraal (niet of nauwelijks meerwaarde) |
0 |
|
5 |
Onvoldoende (deels ontoereikend/nadelig/risicovol) |
- 25 |
|
4 |
Ruim onvoldoende (ruim ontoereikend/nadelig/risicovol) |
- 50 |
|
3 |
Slecht (zeer ontoereikend/nadelig/risicovol) |
- 75 |
|
2 |
Zeer slecht (uiterst ontoereikend/nadelig/risicovol) |
- 100 |
De lineaire relatie: ‘Behaalde kwaliteitswaarde’ = (‘Beoordelingscijfer’ – 6) / 4 * ‘Maximale kwaliteitswaarde’.
Beoordelingscijfer beneden 6
Een beoordelingscijfer lager dan een 6 is mogelijk indien een inschrijving wel voldoet aan de (functionele) vraagspecificatie c.q. het Programma van Eisen, maar toch een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft.
Voorbeelden hiervan kunnen zijn:
- -
-
niet voldoet aan de huidige stand van technologie of kennis en de inschrijver dus een verouderd product of verouderde werkwijze aanbiedt terwijl betere alternatieven voorhanden zijn, of
- -
-
moeilijk te beheersen risico's met zich meebrengt.
Daarnaast kan een beoordelingscijfer lager dan 6 worden gegeven als niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de BPKV-beoordeling.
Indien een "knock-out" van toepassing is bij een te laag cijfer, vermeldt de aanbesteder expliciet op welk subcriterium dit van toepassing is en vanaf welk cijfer afwijzing plaatsvindt (bijvoorbeeld bij een 4 of lager). Uiteraard kan dit voor meer dan één subcriterium gelden.
N.B.: Bij een criterium dat dient ter stimulans tot het leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen en waarbij de inschrijving niet aan de eis voldoet, is geen sprake van een "knock out" maar van een ongeldige inschrijving. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. Het geven van een beoordelingscijfer is dan niet meer aan de orde. Ook als een criterium betrekking heeft op een set van samenhangende eisen, leidt het niet voldoen aan één van de (basis-)eisen uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen reeds tot een afwijzing (zonder dat een BPKV-beoordeling wordt toegekend)."
(De hiervoor weergegeven tabel hierna: de beoordelingstabel.)
Vraag en antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen, die betrekking hebben op Bijlage H, luiden als volgt:
“Vraag: De tabel kwaliteitswaarde geeft aan dat een cijfer < 6 een aftrek geeft tov de maximale kwaliteitswaarde. Kan [Rijkswaterstaat] bevestigen dat bij het voldoen aan de minimale eisen er nooit sprake kan zijn van een cijfer <6?
Antwoord : [Rijkswaterstaat] bevestigt dat inschrijving kleiner dan 6 niet voldoet aan de eisen uit het contract.”
Onder anderen [appellante] en [de VOF] hebben ingeschreven op de aanbesteding. Rijkswaterstaat heeft de inschrijvingen laten beoordelen door een beoordelingscommissie.
Bij brief van 1 mei 2020 (hierna: eerste voorlopige gunningsbeslissing) heeft Rijkswaterstaat aan de inschrijvers bericht dat hij het voornemen had de opdracht te gunnen aan [de VOF]. Volgens de motiveringsbijlage bij die brief heeft de beoordelingscommissie op Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode een score toegekend van:
- “10 – Uitstekend (heel veel meerwaarde)” aan de inschrijving van [appellante]; en
- “5 – Onvoldoende (deels ontoereikend/nadelig/risicovol)” aan de inschrijving van [de VOF].
Die bijlage bevat in de versie die aan [appellante] is gezonden een onderbouwing van die score voor de inschrijving van [appellante].
Op 8 mei 2020 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de eerste voorlopige gunningsbeslissing. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [de VOF] in het licht van antwoord 120 een ongeldige inschrijving heeft ingediend, nu [de VOF] op Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode een vijf heeft gescoord.
Op 14 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat de inschrijvers onder verwijzing naar dat bezwaar bericht dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek had plaatsgevonden, dat het zijn eerste voorlopige gunningsbeslissing daarom had ingetrokken, en dat nader bericht zou volgen.
Op 17 juni 2020 heeft Rijkswaterstaat de inschrijvers als volgt bericht:
“Zoals vermeld in de brief (...) heb ik na bestudering van het bezwaar van een van de inschrijvers geconstateerd dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek zoals gewijzigd in Vraag en Antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen heeft plaatsgevonden. Het antwoord op vraag 120 behelst een wijziging van de beoordelingssystematiek in die zin dat een score lager dan het cijfer 6 betekent dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen. Een cijfer lager dan 6 leidt dientengevolge tot ongeldigheid van de inschrijving.
Ik heb bij een intern onderzoek geconstateerd dat de antwoorden uit de nota van inlichtingen niet kenbaar zijn gemaakt aan de beoordelingscommissie, zodat deze bij de beoordeling van inschrijvingen geen rekening heeft kunnen houden met de gewijzigde beoordelingssystematiek. Daarom kan de voorgenomen gunning aan [[de VOF]] niet in stand blijven. Naar aanleiding van deze constatering heb ik het besluit genomen om een herbeoordeling te laten plaatsvinden op de ingediende Plannen van Aanpak behorend bij het BPKV Criterium Technisch management. Deze herbeoordeling zal gebeuren door een nieuwe beoordelingscommissie bestaande uit deskundige beoordelaars die geen voorkennis hebben van de inschrijvingen.”
[appellante] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en is hiertegen ook tijdig opgekomen bij de voorzieningenrechter. Rijkswaterstaat heeft de ingediende plannen van aanpak echter alvast laten herbeoordelen in het licht van Criterium 1 – Technisch management, maar de uitslag van die herbeoordeling gesloten gelaten totdat de voorzieningenrechter zou hebben beslist dat die herbeoordeling rechtmatig was.
De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen in haar vonnis van 4 augustus 2020 geweigerd (zie hierna onder 3).
Bij brief van 20 augustus 2020 heeft Rijkswaterstaat de inschrijvers bericht dat hij opnieuw het voornemen had de opdracht te gunnen aan [de VOF]. Uit de motiveringsbijlage bij die tweede beslissing blijkt dat de inschrijvingen van [appellante] en [de VOF] nu allebei “7 – Redelijk (voldoende meerwaarde)” hebben gescoord op Subcriterium 1.3 - Uitvoeringsmethode. Die bijlage bevat opnieuw in de versie die aan [appellante] is gezonden een onderbouwing van die score voor de inschrijving van [appellante].
[appellante] is ook tegen die tweede beslissing opgekomen bij de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag. In die procedure heeft op 4 november 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, en partijen verwachten dat de voorzieningenrechter in die procedure op 18 november 2020 vonnis zal wijzen.
3 Het geding voor de voorzieningenrechter
[appellante] heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter Rijkswaterstaat zou gebieden:
I. de motivering van de eerste voorlopige gunningsbeslissing te verstrekken aan [appellante];
II. het resultaat van de herbeoordeling niet openbaar te maken en de documenten waarin dat resultaat is vervat te vernietigen;
III. een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht wordt verstrekt aan [appellante]; en
IV. de inschrijving van [de VOF] ongeldig te verklaren (hierna: de vorderingen I. t/m IV);
met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten, met rente.
Zij heeft aangevoerd dat de beoordelingssystematiek niet is gewijzigd door antwoord 120 en dat het niet aannemelijk is dat de beoordelingscommissie niet op de hoogte was van dat antwoord. De oorspronkelijke beoordeling was niet gebrekkig, waardoor Rijkswaterstaat, ter reparatie van het geconstateerde gebrek, niet had moeten herbeoordelen maar had moeten volstaan met het verbinden van andere gevolgen aan de bestaande beoordeling, namelijk het ongeldig verklaren van de inschrijving van [de VOF] en het gunnen aan [appellante], die als tweede was geëindigd. Wat vordering I. betreft heeft [appellante] een beroep gedaan op artikel 843a Rv.
Rijkswaterstaat en [de VOF] hebben dit bestreden. Zij hebben aangevoerd dat [appellante] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig is en dat Rijkswaterstaat terecht heeft besloten tot een herbeoordeling.
De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen van [appellante] om de volgende redenen geweigerd, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van Rijkswaterstaat en [de VOF]. Uit Bijlage H volgt niet dat een inschrijving die op een subcriterium minder dan een zes scoort, als ongeldig moet worden uitgesloten. Wel volgt uit antwoord 120 dat een score lager dan een zes voor een subcriterium niet kàn indien aan alle eisen wordt voldaan; een dergelijke score leidt tot ongeldigheid van de betrokken inschrijving. Dit levert in zoverre een wijziging van de beoordelingssystematiek op, dat het oorspronkelijke bonus-/malusstelsel van de beoordelingstabel is vervangen door een stelsel van uitsluiting of bonustoekenning. [appellante] heeft na betwisting door Rijkswaterstaat en de schijn die de beoordeling zelf wekt, niet aannemelijk gemaakt dat de beoordelingscommissie van die wijziging op de hoogte was. Dit brengt met zich dat de inschrijvingen niet zijn beoordeeld volgens het correcte beoordelingssysteem. Rijkswaterstaat kon zijn voorlopige gunningsbeslissing daarom niet op die beoordeling baseren, maar moest de plannen van aanpak door een nieuwe commissie laten herbeoordelen. Doordat Rijkswaterstaat de eerste voorlopige gunningsbeslissing heeft ingetrokken is ten slotte de motivering van die beslissing niet meer relevant.