Gerechtshof Den Haag, 01-06-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1021, 200.269.294/01

De OR heeft in eerste aanleg verzocht op grond van artikel 36 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) te verklaren voor recht dat het besluit om één ondernemingsraad, de ORKO, in te stellen voor de organisatieonderdelen Concerndirecties, Corporate Diensten, de Shared Service Organisaties, het Bureau DG en het Bureau Investeringsagenda nietig is, en de Staat te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit en alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het geven van de beschikking, althans een zodanige voorziening te treffen als de kantonrechter noodzakelijk acht.

De kantonrechter heeft het verzoek van de OR afgewezen.

In hoger beroep verzoekt de OR om de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog zijn verzoeken in eerste aanleg toe te wijzen. Bij zijn verweerschrift incidenteel appel heeft de OR zijn verzoek voorwaardelijk gewijzigd. Indien en voor zover geen verklaring voor recht inzake nietigheid zou kunnen worden verzocht dan wel toegewezen, verzoekt de OR:

a. de bestreden beschikking te vernietigen;

b. te verklaren voor recht dat het instellen van één ondernemingsraad (de ORKO) voor de organisatieonderdelen Concerndirecties, Corporate Diensten, de Shared Service Organisaties, het Bureau DG en het Bureau Investeringsagenda niet conform de WOR is;

c. de Staat te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het besluit tot instelling van één ondernemingsraad als voornoemd en alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het geven van de beschikking;

d. de Staat te gebieden om de ORKO op te heffen;

e. althans een zodanige voorziening te treffen als het hof noodzakelijk acht.

Het hof ziet aanleiding om eerst het incidentele hoger beroep van de Staat te behandelen. Daarbij betoogt de Staat dat de OR niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek. Op grond van artikel 36 WOR kan geen verzoek worden gedaan tot nietigverklaring van het besluit tot instelling van één ondernemingsraad (de ORKO) voor alle ondersteunende stafdiensten samen. Een verklaring voor recht ex artikel 36 WOR is slechts mogelijk wanneer die ziet op de inhoud van een verplichting die de ondernemer heeft op grond van de WOR en verband houdt met een bevel tot naleving van diezelfde verplichting. Toewijzing van de gevraagde nietigverklaring zou ook ongewenst zijn omdat deze tot gevolg zou hebben dat ook de door de ORKO reeds genomen besluiten geacht worden nooit te zijn genomen. Bovendien heeft de OR zijn recht verwerkt om de instelling van de ORKO aan de orde te stellen, aldus de Staat.

De OR heeft zich eerst op het standpunt gesteld dat de Staat zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel te laat, want niet binnen vier weken na toezending van het beroepschrift, heeft ingediend zodat de Staat niet-ontvankelijk is in zijn incidentele hoger beroep. De OR heeft vervolgens erkend dat het hof de Staat een nader uitstel had verleend, en dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de Staat voor het einde van de daarbij gestelde termijn is ingediend. De OR heeft zich ter zake de tijdigheid van de indiening gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof stelt vast dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de Staat tijdig is ingediend en dat de Staat derhalve ontvankelijk is in zijn incidentele hoger beroep.

In het midden kan blijven of de OR al dan niet ontvankelijk is in zijn verzoek tot nietigverklaring omdat het verzoek van de OR (ook) ertoe strekt dat de thans voor de vijftien stafdiensten gezamenlijk opgezette medezeggenschapsstructuur ongedaan wordt gemaakt, omdat die structuur volgens de OR niet voldoet aan de daaraan ingevolge de WOR te stellen eisen en ertoe heeft geleid dat de medewerkers in de ORKO onvoldoende vertegenwoordigd zijn. Het verzoek houdt daarom verband met de naleving van de verplichting van de ondernemer op grond van met name de artikelen 2, 3 en 4 WOR om een ondernemingsraad in te stellen en is ontvankelijk. Dat de eventuele toewijzing van het verzoek tot een ongewenst gevolg zou kunnen leiden, wat daarvan zij, staat los van de ontvankelijkheid ervan.

Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in het geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. De Staat heeft zich erop beroepen dat partijen in een overleg op 8 maart 2019 overeenstemming zouden hebben bereikt over het instellen van één ondernemingsraad voor de ondersteunende stafdiensten, dat de OR hierna geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verkiezingen voor de ORKO en niet heeft gereageerd op het voorlopig reglement van de ORKO, dat de leden van de ORKO inmiddels zijn gekozen en dat de ORKO inmiddels volledig operationeel is.

De OR heeft betwist dat hij zou hebben ingestemd met de voorgestelde nieuwe medezeggenschapsstructuur en heeft aangevoerd dat hij daartegen juist tijdig bezwaar heeft gemaakt. De OR heeft in zijn verweerschrift incidenteel appel het tijdpad geschetst vanaf de brief van 5 december 2018 van de DG, waarin de kaders voor de nieuwe inrichting van de medezeggenschap werden geschetst en waarin de OR werd uitgenodigd om in gesprek te gaan, tot de e-mail van de OR van 12 april 2019 waarin de OR heeft aangekondigd een procedure te gaan voeren, en heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen geen definitieve en onvoorwaardelijke instemming is bereikt. De OR ontving op 3 april 2019 de voorlopige reglementen voor onder andere de ORKO en heeft al op 12 april 2019 een procedure aangekondigd. Dat was nog ruim vóór de verkiezingen voor de nieuwe ondernemingsraad in juni 2019, aldus de OR.

Naar het oordeel van het hof kon de Staat aan de hiervoor onder 3.8 genoemde omstandigheden, waarop hij zijn beroep op rechtsverwerking heeft gebaseerd, niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de OR zijn bezwaren tegen het instellen van de ORKO had laten varen. Uit het verslag van het overleg tussen partijen op 8 maart 2019 valt niet op te maken dat partijen overeenstemming hadden bereikt over het instellen van één ondernemingsraad voor de ondersteunende stafdiensten. Vast staat bovendien dat de OR enkele dagen na ontvangst van de voorlopige reglementen voor de nieuwe ondernemingsraden de onderhavige procedure heeft aangekondigd en vervolgens op 3 mei 2019 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend bij de rechtbank. De Staat heeft overigens geen bijzondere omstandigheden gesteld, laat staan dat hij concreet heeft gesteld dat hij door het - beperkte - tijdsverloop in zijn belangen is geschaad, zodat het beroep op rechtsverwerking geen doel treft. Het incidentele hoger beroep heeft dus geen succes.

Aan de grieven 1 en 2 is hiervoor onder 2 reeds aandacht besteed. Met de overige grieven betoogt de OR in de kern dat het besluit tot instelling van de ORKO in strijd is met de artikelen 2, 3 en 4 van de WOR en dat de thans voor de vijftien stafdiensten gezamenlijk opgezette medezeggenschapsstructuur ongedaan dient te worden gemaakt. De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

Tussen partijen is niet in geschil dat in deze procedure vol getoetst dient te worden of de gekozen medezeggenschapsstructuur bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR binnen de onderneming, in dit geval de vijftien stafdiensten binnen de Belastingdienst. De OR was niet gehouden om zelf alternatieven aan te dragen voor een andere inrichting van de medezeggenschap. Het hof zal daarom de door de OR in hoger beroep alsnog genoemde alternatieven onbesproken laten.

De OR beschouwt de stafdiensten als afzonderlijke (groepen van) ondernemingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR waarvoor niet één gezamenlijke ondernemingsraad behoort te worden ingesteld. De stafdiensten zijn volgens de OR aparte organisatorische verbanden, met eigen directeuren, taken en ondersteuning; zij vormen in ieder geval niet samen één organisatorisch verband en er is niet één verantwoordelijke aan te wijzen voor alle stafdiensten. Er is niet of nauwelijks sprake van onderlinge samenwerking. Sommige stafdiensten opereren (ook) extern, in die zin dat zij diensten leveren aan andere onderdelen van de rijksoverheid of contacten hebben buiten het ministerie.

De Staat heeft daartegenover aangevoerd dat de stafdiensten geen in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredende organisatorische verbanden zijn in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR. De taken en bevoegdheden van de verschillende stafdiensten zijn volgens de Staat gericht op de ondersteuning van het primaire proces van de Belastingdienst. Van een zelfstandige bedrijfsvoering is bij de stafdiensten geen sprake. De ondersteunende stafdiensten stellen de inhoud van de producten en diensten die zij leveren ook niet zelf vast, dat doet de (p)DG of het gebeurt rijksbreed, binnen de kaders van het Rijk waar de Belastingdienst onderdeel van uitmaakt, aldus de Staat.

Dat de taken en bevoegdheden van de stafdiensten gericht zijn op ondersteuning van het primaire proces, heeft de OR niet betwist. Wel betoogt de OR in dit verband dat in de bestreden beschikking ten onrechte de term ‘ondersteunende diensten’ is gebruikt, dat zijn alleen de Corporate Diensten en Shared Service Organisaties, terwijl de ORKO ook is ingesteld voor kaderstellende diensten zoals de Concerndirecties, het Bureau Directeur-Generaal en het Bureau Investeringsagenda. Dat er zowel kaderstellende als ondersteunende stafdiensten zijn, doet volgens de Staat echter niets af aan het feit dat zij beide ondersteunend zijn aan het primair proces. Evenals de Staat is het hof van oordeel dat het verschil in karakter tussen de diverse stafdiensten buiten beschouwing kan blijven omdat dit niet bepalend is voor het oordeel van het hof in deze zaak.

Het hof is verder van oordeel dat, daargelaten of de verschillende stafdiensten al dan niet als zelfstandig opererende, organisatorische verbanden hebben te gelden, de OR onvoldoende heeft onderbouwd dat de stafdiensten zich als zelfstandige eenheden in het maatschappelijk verkeer presenteren, met name door onder eigen naam werkzaam te zijn. Uit het feit dat door sommige stafdiensten rijksbreed diensten worden verleend en contacten worden onderhouden met organisaties buiten het Ministerie van Financiën volgt dat niet. Dit leidt tot de conclusie dat de stafdiensten niet kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke (groepen van) ondernemingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR. Artikel 2 en 3 WOR zijn daarom op de stafdiensten niet van toepassing.

Wel kunnen de stafdiensten gezamenlijk worden beschouwd als een onderdeel van een onderneming - omdat zij een groep in de onderneming werkzame personen vormen die ondersteunend werken ten behoeve van het primair proces - dat een afzonderlijk organisatorisch verband is maar niet zelfstandig naar buiten treedt. Op basis van artikel 4 WOR stelt de ondernemer voor een dergelijk onderdeel een ondernemingsraad in indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de onderneming, zoals in dit geval is gebeurd. Dat kan onder meer wenselijk zijn als dat onderdeel naar aard en structuur weinig samenhang met de rest van de onderneming vertoont en organisatorisch een zekere zelfstandigheid bezit.

De Staat heeft volgens de OR niet duidelijk gemaakt waarom in afwijking van de voormalige situatie één ondernemingsraad voor alle stafdiensten bevorderlijk kan zijn voor een goede toepassing van de WOR. Volgens de OR waarborgt een gezamenlijke ondernemingsraad de medezeggenschapsrechten van de medewerkers onvoldoende. De OR heeft daartoe het volgende gesteld. In de ORKO zijn de verschillende groepen van in de onderneming werkzame personen onvoldoende vertegenwoordigd. Ook is de invloed van de ORKO in de gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) binnen de Belastingdienst beperkt. De medezeggenschap behoort zo dicht mogelijk bij het werkmilieu van de betrokken medewerkers te worden geplaatst en daar is niet aan voldaan. De stafdiensten hebben uiteenlopende taken en van vergaande onderlinge samenwerking is geen sprake zodat de gekozen medezeggenschapsstructuur niet past bij de zeggenschapsverhoudingen. Een gezamenlijke ondernemingsraad voor alle stafdiensten kan bovendien niet effectief handelen omdat hij rekening dient te houden met te veel belangen en een grotere workload te verwerken krijgt, aldus de OR.

Volgens de Staat bevordert de instelling van de ORKO juist de goede toepassing van de WOR. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de aard van de werkzaamheden niet bepaalt of er een ondernemingsraad dient te worden ingesteld. Alle stafdiensten zijn ondersteunend aan het primaire proces en dat is wat hen bindt. In de oude situatie hadden alleen de bedrijfsonderdelen Switch en bedrijfsvoering een eigen ondernemingsraad omdat deze onderdelen toen zelfstandig rechtstreeks rapporteerden aan de DG. De directeuren van Switch en bedrijfsvoering hadden destijds personele en financiële mandaten binnen het kader van de WOR. Dat is in de nieuwe situatie gewijzigd. De zeggenschap voor de ondersteunende stafdiensten is na invoering van de nieuwe topstructuur bij de pDG komen te liggen, niet langer bij de directeuren van de stafdiensten. De nieuwe medezeggenschapsstructuur volgt - net zoals dat binnen de oude organisatiestructuur gebeurde - de mandaatstructuur en is daardoor ook zo laag als mogelijk in de organisatie geplaatst. Het instellen van een groot aantal ondernemingsraden voor de vijftien afzonderlijke stafdiensten zou leiden tot versnippering van de medezeggenschap en daarom niet bevorderlijk zijn voor de medezeggenschap. Dit zou bovendien leiden tot oververtegenwoordiging van de niet-primaire diensten bij overkoepelende besluitvorming, wat niet bevorderlijk is voor het functioneren van de onderneming en evenmin voor een goede toepassing van de WOR binnen de onderneming. Bovendien vertegenwoordigt de ORKO circa 3.700 medewerkers. Dit past in de bandbreedte van het gemiddeld aantal werknemers dat de andere ondernemingsraden vertegenwoordigen. Uit niets blijkt dat de thans gekozen situatie afbreuk doet aan de medezeggenschap. Binnen de ORKO wordt, overigens na overleg met de OR, met kiesgroepen gewerkt om te waarborgen dat de ORKO voldoende representatief is. Binnen de GOR Belastingdienst heeft de ORKO drie van de 25 zetels, waarmee de ORKO voldoende tegenwicht kan bieden ten opzichte van de negen andere bedrijfsonderdelen van de Belastingdienst. Er is volgens de Staat ook geen reden om aan te nemen dat de ORKO onvoldoende effectief is omdat deze een grotere workload heeft.

Voor de beantwoording van de vraag of de instelling van de ORKO bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR, acht het hof met name bepalend dat is aangesloten bij de nieuwe mandaatstructuur waardoor de medezeggenschap thans zo laag mogelijk is geplaatst en plaatsvindt op het niveau waar de bevoegdheden liggen die relevant zijn voor de toepassing van de WOR, waarbij de pDG wordt aangemerkt als WOR-bestuurder. De taken en bevoegdheden van de stafdiensten zijn gericht op de ondersteuning van het primaire proces. Vanwege dit ondersteunende karakter is sprake van een samenhang in taken en bevoegdheden. Niet relevant is dat de diverse stafdiensten verschillende taken uitvoeren of dat er meer ondersteunende en meer kaderstellende stafdiensten zijn. Dat zij in de uitvoering van die taken bovendien mogelijk (nog) onvoldoende met elkaar samenwerken - wat de Staat overigens heeft bestreden - is evenmin van belang. Het is daarentegen aannemelijk dat het instellen van een afzonderlijke ondernemingsraad voor iedere stafdienst, of de alternatieven die de OR bij grief 10 bepleit, tot versnippering van de medezeggenschap binnen de Belastingdienst zou leiden, niet effectief zou zijn voor de besluitvorming en daardoor juist niet bevorderlijk zou zijn voor een goede uitvoering van de WOR. De Staat heeft voldoende onderbouwd dat door de kiesgroepen in de ORKO de medezeggenschap van de verschillende groepen van in de onderneming werkzame personen voldoende wordt gewaarborgd. Voor wat betreft de medezeggenschap op het niveau van de GOR Belastingdienst geldt dat de ORKO een evenredig deel van de zetels daarvan bezet, zodat zijn invloed binnen de GOR is verzekerd. In dat verband wordt namens de Staat terecht aangevoerd dat binnen de GOR niet alleen de medewerkers van de ondersteunende diensten, circa 10% van het personeel, maar ook de medewerkers die werkzaam zijn in het primaire proces een stem behoren te hebben, waarbij de ondersteunende diensten - ook gelet op het aantal medewerkers - niet de overhand moeten hebben door met verschillende ondernemingsraden op centraal niveau vertegenwoordigd te zijn. Ten slotte stelt het hof vast dat de OR zijn stelling dat de ORKO niet effectief kan optreden niet nader heeft onderbouwd, wat wel van hem verwacht had mogen worden in het licht van de gemotiveerde betwisting van die stelling door de Staat, en wat ook mogelijk was geweest omdat de ORKO alweer enige tijd actief is. Het hof komt tot de conclusie dat de OR onvoldoende heeft onderbouwd dat in de huidige organisatie de instelling van één ondernemingsraad voor alle stafdiensten niet bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR.

De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep niet slagen. Het verzoek van de OR kan ook in hoger beroep niet worden toegewezen. Gelet op het voorgaande kan ook het gewijzigde, voorwaardelijk verzoek van de OR zoals gedaan in zijn verweerschrift incidenteel appel, tevens (voorwaardelijke) verandering verzoek niet worden toegewezen, zodat in het midden kan blijven of dit tijdig is gedaan. Het hof komt aan bewijslevering niet toe, aangezien door partijen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Wat de OR in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen.